עולם ומשפט – מבט אישי

ארכיון חודשי: דצמבר 2012

מאמר זה נכתב בהמשך למאמרי "'תכנית ההרגעה' – תחילתה של התפכחות ואשליית האוטונומיה", שבו הבחנתי בין שני סוגי אוטונומיה: האחד, אוטונומיה כשלב מעבר בהתפתחות הדרגתית לעצמאות מלאה והאחר, אוטונומיה כהסדר קבוע במסגרת מדינה. טענתי העיקרית הייתה, כי באוטונומיה קבועה התושבים בשטח האוטונומיה הם אזרחים בעלי זכויות מלאות במדינה וכי מוסדות הממשל העצמי שלהם הם שכבה נוספת של זכויות פוליטיות, הבאה בנוסף להשתתפותם בתהליך הפוליטי המתווה את דרכה של המדינה ולא במקומה.

אני סבור כי לדברים השלכה ישירה על  הפתרון האפשרי לסכסוך הישראלי – פלסטיני, שכן הפיכת האוטונומיה הפלסטינית משלב מעבר להסדר קבוע במסגרת שליטה ישראלית על יהודה והשומרון, תחייב מתן אזרחות ישראלית מלאה לפלסטינים בשטחי האוטונומיה, שאם לא כן, תיחשף ישראל לביקורת בין-לאומית מוצדקת בגין אפליית חלק מהאוכלוסייה על ידי הגבלת זכויותיה הפוליטיות.

במאמר זה אני מבקש לאתגר את התזה שלי באמצעות דוגמה נוספת: פוארטו ריקו.

פוארטו ריקו, אי בים הקריבי, הפך לטריטוריה בשליטת ארה"ב לאחר שספרד ויתרה על השליטה בו בתום מלחמת ארה"ב-ספרד על סף תחילתה של המאה העשרים. כיום לפוארטו ריקו מוסדות מפותחים של ממשל עצמי, מה שהביא את האו"ם להסיר אותה מרשימת הטריטוריות ללא ממשל עצמי עוד בשנת 1953. החל משנת 1917 לתושבי האי אזרחות אמריקאית והיום הם זכאים לנוע בחופשיות ולעבוד ברחבי ארצות הברית. יחד עם זאת, תושבי פוארטו ריקו אינם מצביעים בבחירות לנשיאות ארה"ב ואינם מיוצגים בקונגרס באופן שווה לתושבי מדינות ארה"ב: בסנאט אין הם מיוצגים כלל ואילו בקונגרס יש להם נציג ללא זכות הצבעה.

האם נמצא כאן מודל ביניים לגיטימי, הסותר את טענתי במאמרי הקודם?

ובכן, למרות שתושבי פוארטו ריקו נהנים מזכויות שסביר להניח שישראל תהסס מלהעניק לתושבים הפלסטינים בשטחים  (אזרחות, חופש תנועה, זכות לעבוד במדינה מחוץ לשטח האוטונומיה) דווקא ההתפתחויות האחרונות מראות שהמודל הנוכחי של פוארטו ריקו אינו יציב וסביר להניח כי הוא עתיד להיות מוחלף על ידי מודל אחר.

בנובמבר האחרון, במסגרת משאל עם, הצביעו רוב תושבי פוארטו ריקו נגד המשך הסטטוס הקיים של האי. בשאלה השנייה במסגרת המשאל, נתבקשו התושבים לבחור בין שלוש אפשרויות להסדר חדש:  הצטרפות כמדינה ה-51 לארה"ב, עצמאות מלאה, או הקמת מדינה ריבונית נלווית לארה"ב (free associated sovereign state).* הפורטוריקנים בחרו בהצטרפות לארה"ב כמדינה ה-51 של הברית. הדבר מעביר את הכדור לידי  הקונגרס בארה"ב, שכן מובן כי הצטרפות לארה"ב כמדינה אינה יכולה להיעשות ללא הסכמתו. חשוב לציין, כי לאורך השנים, הן החלטות פורמליות של הקונגרס בארה"ב והן הצהרות של המפלגות העיקריות בארה"ב הכירו בזכות ההגדרה העצמית של הפורטוריקנים ובזכותם לקבוע את הסטטוס של האי.

ההתפתחות האחרונה שאיתרתי בנושא, הייתה החלטה של הקונגרס של פוארטו ריקו, חלק ממוסדות הממשל העצמי באי, לפני כשבוע (11 בדצמבר), הקוראת לנשיא ארה"ב ולקונגרס האמריקאי לפעול בהקדם בהתאם לרצונם החופשי והדמוקרטי של תושבי פוארטו ריקו לשנות את מעמדו של האי ולהתקבל כמדינה במסגרת ארה"ב. אני ממליץ לעיין בהחלטה, המתארת בצורה יפה את הרקע ההיסטורי, כמו גם את הדרישות הנוכחיות ותחושתם הקשה של תושבי פוארטו ריקו כתוצאה מאי ייצוגם השווה במערכת הפוליטית האמריקאית.

מסתבר, אם כן, כי הדוגמה של פוארטו ריקו דווקא מוכיחה כי אוטונומיה ללא זכויות אזרח מלאות במדינה איננה מודל יציב להסדר פוליטי קבוע. מעניין יהיה לעקוב אחר ההתפתחויות באי.


* סטטוס מעניין כשלעצמו, המשותף לכמה מידידותיה המסורות של ישראל באו"ם: מיקרונזיה, איי מרשל ופלאו. לא אעסוק בו כאן.

מודעות פרסומת

לאחרונה פרסם מר נפתלי בנט, ראש מפלגת ה"בית היהודי" תכנית מדינית, תחת הכותרת "תכנית ההרגעה". התכנית שואפת ליצור "תנאי שטח יציבים ובני קיימא עשרות שנים קדימה" גם אם אינה מתיימרת לפתור פתרון של קבע את הסכסוך הישראלי-פלסטיני, על כל היבטיו.

יש לדעתי מספר היבטים חיוביים בתכנית: ראשית, ערב הבחירות, עצם הפניית תשומת הלב לעמדות מהותיות, חלף  הסתפקות ב"שיווק" אישי של המועמד באמצעות "אסטרטגים" מיובאים מחו"ל היא גישה ראויה ומכבדת כלפי ציבור הבוחרים במדינה דמוקרטית. שנית, הצגת התכנית כטיוטה להערות, גם היא גישה צנועה ומשתפת, העושה שימוש נכון ביכולת של המדיה החדשה להעשיר את "שוק הדעות" שביסוד הדמוקרטיה. שלישית ועיקר: ביסודה של התכנית הבנה כי המצב הקיים בין ישראלים לפלסטינים אינו בר קיימא ותחושה כי נדרשת יוזמה של ישראל ולא רק "תגובות פבלוביות"[1] ליוזמות של הפלסטינים. התכנית משקפת מוטרדות ממעמדה של ישראל בזירה הבין-לאומית ורגישות לטענות כי מתקיים בה משטר של "אפרטהייד" והיא מונעת גם על ידי הרצון לתת מענה לקושי זה. בין היתר, מוכן מר בנט, המציע לספח סיפוח חלקי של שטחי C ביהודה והשומרון, לתת לארבעים ושמונה אלף התושבים הפלסטינים של אזור זה אזרחות ישראלית מלאה.

יש לי גם הסתייגויות רבות מן התכנית, ואולם אינני רוצה לפרט כאן את כולן, אלא להתייחס להיבט אחד שראוי לדעתי להבינו באופן מעמיק יותר: משמעותה של האוטונומיה המוצעת לשאר התושבים הפלסטינים באותם חלקים של יהודה והשומרון, שלא יסופחו לישראל. על פי התכנית יזכו התושבים בשטחי A  ו-B  ל"אוטונומיה מלאה עם רצף תחבורתי בשטחים שבשליטת הרשות הפלסטינית".

אפשר לתמוה מדוע אני מבקש להתמקד דווקא בהיבט זה: ראשית, משום שראש הממשלה מטעם הליכוד, הצהיר בנאום בר-אילן על קבלת פתרון שתי המדינות, ובכך הפך את השוללים הקמת מדינה פלסטינית למיעוט קטן יחסית. שנית, משום שלא נראה כי התכנית מציעה בתחום זה דבר מה חדש- אוטונומיה הרי כבר יש לפלסטינים מכוח הסכמי אוסלו. נראה שהדגש בתכנית היא על הרצף התחבורתי,  לאו דווקא על האוטונומיה.

ואולם מבט נוסף מגלה שלאוטונומיה תפקיד מרכזי יותר בתכנית זו מאשר נדמה במבט ראשון. היא מהווה מענה משתמע להצהרה שבפתיח לתכנית:

"ב'שוק הרעיונות' הישראלי קיימים כיום שני פתרונות בלבד: הקמת מדינה פלסטינית על מרבית שטחי יהודה ושומרון או סיפוח מלא של יהודה ושומרון על שני מיליון הערבים שבתוכם.

הציבור מבין ששני הפתרונות הללו אינן ישימים ושניהם מסכנים את עתידה של מדינת ישראל מסיבות ביטחוניות, דמוגרפיות וערכיות."

יש כאן אמירה חשובה, כאשר היא באה מפי מר נפתלי בנט, שאני מניח שמייצג ציבור ניכר, הקרוב לקצה הימני של המפה הפוליטית: אותו ציבור אמנם מתנגד למדינה פלסטינית בסוברו כי היא מסכנת את עתידה של מדינת ישראל מבחינה ביטחונית ואולם הוא מבין כי סיפוח מלא של יהודה ושומרון יסכן גם הוא את עתידה של מדינת ישראל. בין אם מ"מסיבות דמוגרפיות", כלומר, אם תינתנה לכשני מיליון הפלסטינים באזור אזרחות ישראלית, יסכן הדבר את אופייה היהודי של מדינת ישראל ובין אם "מסיבות ערכיות", דהיינו, אם לא תינתנה לפלסטינים באזור אזרחות ישראלית וזכויות מלאות אחרי הסיפוח, תחדל ישראל מלהיות מדינה דמוקרטית והטענות בדבר קיומו של משטר המושתת על הפליה בין אוכלוסיות בישראל, תקבלנה חותם של אמת. אין לזלזל בנכונותו של הימין, המיוצג על ידי מר בנט, להכיר בהשלכות אלה של שליטה ישראלית קבועה ביהודה והשומרון ולראות בהן סיכון עתידה של המדינה.

התכנית המוצעת, אמורה להיות דרך שלישית וכאן ממלאת האוטונומיה המוזכרת תפקיד לא מוצהר, אך חשוב: היא מאפשרת, כביכול, המשך שליטה ישראלית בשטח, אי שיתופם של התושבים הפלסטינים בהליך הפוליטי בישראל ויחד עם זאת, מימוש זכויותיהם הפוליטיות של התושבים הפלסטינים במסגרת אחרת, כך שלא יתפסו כנתינים של מדינת ישראל הנחותים מאזרחיה.

ברצוני לנסות ולהראות כי הנחה זו מוטעית ומכיוון שכך, לא יכולה התכנית המוצעת להיות פתרון ארוך טווח המתמודד עם הטענות כנגד ישראל בזירה הבין-לאומית בגין העדר הזכויות הפוליטיות של הפלסטינים.

לשם כך, יש לעמוד בקצרה על משמעותה ותוכנה של "אוטונומיה" במישור המדיני והמשפטי.  האמת חייבת להיאמר, שהמושג "אוטונומיה" משמש במשמעויות שונות בתחומים שונים. כך, למשל, בתחום  הפיזיולוגיה, מערכת אוטונומית היא מערכת הפועלת ללא הכוונה של התודעה (כמו מערכת הדם או העיכול). בתחום המשפט הפנים-מדינתי, במיוחד בתחומי המשפט החוקתי והמנהלי, המסדירים את היחסים בין הפרט לרשויות השלטון, מתייחס המושג "אוטונומיה" לחופש של האדם לפעול כרצונו בתחום נתון או לזכותו לאי התערבות של השלטון באותו תחום.  גם בתחום היחסים הבין-לאומיים והמשפט הבין-לאומי, ניתן הכינוי "אוטונומיה" להסדרים שונים ומגוונים במהלך ההיסטוריה. לפני כעשרים שנה, כאשר התעוררה התעניינות ציבורית במושג בעקבות הסכמי קמפ דיויד ושיחות מדריד,  התייחסה לכך פרופ' רות לפידות, כלת פרס ישראל למשפט, במאמר מקיף שאף זמין במרשתת (אינטרנט) והמעיין ישכיל.

למרות המורכבות והגיוון, נדמה לי שניתן להבחין בין שני סוגים של הסדרי אוטונומיה:

הסוג הראשון, מהווה הסדר זמני לתקופת מעבר. הוא מאפשר בנייה הדרגתית של יכולות ממשל בטריטוריה שנשלטה לפני הסדר זה מבחוץ ולכן יכולות אלה לא התפתחו. ניתן לראות זאת גם במנדט שהעניק חבר הלאומים לבריטניה על ארץ ישראל אחרי מלחמת העולם הראשונה. תכליתו של המנדט, ברוח הצהרת בלפור, הייתה לקדם הקמתו של בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל ולשם כך נצטוותה בריטניה לקדם את התפתחותם של מוסדות ממשל עצמי (סעיף 2 לכתב המנדט), תוך שיתוף פעולה עם הסוכנות היהודית, שקיבלה מעמד רשמי (סעיף 4 לכתב המנדט). באופן דומה, הסכמי אוסלו, רואים בהקמת ממשל עצמי פלסטיני זמני בשטחים חלק מתקופת מעבר, שבמהלכה ידון ויוכרע בהסכמה מעמד הקבע של השטח.

בסוג כזה של אוטונומיה, הכיוון החזוי הוא התנתקות מן המדינה השולטת בטריטוריה ועל כן, בדרך כלל, הטריטוריה לא תיחשב חלק משטח המדינה, התושבים לא יהיו אזרחיה ולא ישתתפו בהליך הפוליטי במדינה השולטת.

הסוג השני של אוטונומיה, נועד להוות הסדר של קבע ולאפשר לקבוצה שניתן להגדיר כ"עם" ולכן, מוקנית לה זכות ההגדרה העצמית, לממש את זכות ההגדרה העצמית שלה במסגרת של מדינה גדולה יותר, שבה היא מיעוט. במקרה זה, אוטונומיה היא צורה של "הגדרה עצמית פנימית" כתחליף ל"הגדרה עצמית חיצונית", דהיינו, הקמת מדינה נפרדת לבני אותה קבוצה או הסתפחות למדינה קיימת אחרת, קרובה יותר בהרכבה האתני או בשפתה לאותה קבוצה. ניתן לראות במעמדה של סקוטלנד בתוך בריטניה דוגמה לאוטונומיה כזו. גם קטלוניה בתוך ספרד וגרינלנד בתוך דנמרק הן אוטונומיות מסוג זה.

ואולם, וזו הנקודה העיקרית שברצוני לחדד, בסוג השני של אוטונומיה תושבי האוטונומיה הם אזרחים בעלי זכויות מלאות במדינה. הסקוטים, הקטלונים והגרינלנדים[2] משתתפים בתהליך הפוליטי בבריטניה, ספרד ודנמרק ושולחים את נציגיהם לפרלמנט של המדינה. גופי הממשל העצמי שלהם, בתי מחוקקים, בתי משפט או ממשלות אזוריות, אינם אלא שכבה נוספת של זכויות פוליטיות, הנובעת מהכרה בייחודם כקבוצה. השתתפותם במוסדות הממשל העצמי באה בנוסף להשתתפותם בתהליך הפוליטי המתווה את עתידה של המדינה שבה הם חיים ולא במקומה.  

לפיכך, אוטונומיה פלסטינית כחלק מפתרון קבע, שמשאיר בידי מדינת ישראל את השליטה בכל השטח שממערב לירדן, משאירה בעינה את הדילמה הכרוכה בסיפוח מלא של השטחים: אם תינתן לתושבי האוטונומיה הפלסטינית זכות להשתתף בבחירות בישראל, יש להניח כי יאותגר אופייה היהודי של המדינה ואילו אם תישלל מהם זכות זו, זכותם המוגבלת לנהל את ענייניהם הפנימיים, לא תימנע טענה מוצדקת כי המשטר בישראל מעניק זכויות פוליטיות שונות לאוכלוסיות שונות ועל כן הוא מבוסס על אפליה.


[2] כפי שציינתי, הסדרי האוטונומיה מגוונים מאוד ועל כן סיווגם בין שתי הקטגוריות שציינתי אינו תמיד קל. גרינלנד היא דוגמה לקושי: לכאורה היא שטח מעבר לים של דנמרק, שניתן להקביל את ההיסטוריה שלו לזו של מושבות אירופיות אחרות. מצד אחד, ב-1953 החוקה הדנית הפכה את גרינלנד ממושבה למחוז שצורף לשטח דנמרק ותושביו קיבלו אזרחות דנית. מצד אחר, בעקבות משאל עם בגרינלנד, התקבל ב-2009 חוק ממשל עצמי חדש, המכיר בגרינלנדים כעם נפרד הזכאי להגדרה עצמית, מרחיב את תחומי הממשל העצמי ומאפשר להם להחליט בעתיד על הקמת מדינה עצמאית והפרדות מדנמרק. מכל מקום, לענייננו חשוב להדגיש, כי במצב הנוכחי, כל עוד לא החליטו על רצונם במדינה עצמאית, הגרינלנדים משתתפים בהליך הפוליטי בדנמרק.


יעל שטיין, מנהלת המחקר של ״בצלם״, בחרה לפתוח את מאמרה ״הרג בחסות הענן״, שפורסם בעיתון הארץ שלשום (4.12), בציטוט מתוך מאמרי ״לא הכל מותר״ שהתפרסם באותה אכסניה לפני כמעט שבועיים:

 "כל עוד מספר האזרחים הנפגעים בעזה כתוצאה של תקיפות צה"ל אינו נתפש כמופרז ביחס להיקף המטרות הנתקפות, אופיין הצבאי וחשיבותן הברורה, נראה שגם אופן הפעלת הכוח על ידי צה"ל זוכה ללגיטימציה"

 יכולתי לראות בכך מחמאה, במיוחד לאור העובדה שאין גב' שטיין  מסתייגת מנכונות דבריי, רק מציינת כי המונחים שבהם אני משתמש הם מונחים עמומים, מהסוג שהמשפט הבין-לאומי ההומניטארי נשען עליהם לעיתים קרובות וכי אנשים שונים יכולים לפרשם בדרכים שונות.

 בכך היא צודקת. עמדה על כך עוד הועדה שהוקמה לבדיקת טענות על הפרת דיני הלחימה על ידי הפצצות נאט״ו ביוגולסביה, שקבעה (בפסקה 50 לדו"ח):

 "It is unlikely that a human rights lawyer and an experienced combat commander would assign the same relative values to military advantage and to injury to non-combatants."

נכון גם, שחוקיותן של פעולות צבאיות  מחייבת התייחסות לעובדות ולנסיבות המקרה, כפי שנכתב במאמר. אי אפשר לקבוע חוקיות מתוך ניתוח משפטי בלבד.

אני גם יכול להסכים עם כל מלה בפסקה האחרונה של מאמרה של גב׳ שטיין:

"המשפט ההומניטרי הבינלאומי, שצה"ל מצהיר כי מכוחו הוא פועל, מורכב ועמום, ומתווה עקרונות כלליים המאפשרים טווח פרשנויות רחב. תפקידם של יועצים משפטיים אינו לנצל את הערפל כדי להצדיק פגיעה באזרחים, אלא לפזרו, להציב גבולות שיגנו על אזרחים ולהזכיר לגורמי הפיקוד שההגנה הזאת היא חובתה של ישראל. לא מדובר בסוגיה תדמיתית, או בחסד שישראל עושה עם הפלסטינים ברצועה. זוהי חובה מפורשת של ישראל כמדינה שחתמה על האמנות הבינלאומיות וכמי שמצהירה כי היא פועלת לאורן."

 כך חשבתי גם בעת שמילאתי את תפקידי כראש מחלקת הדין הבין-לאומי בצה"ל. כתבתי על כך במאמר שכתבתי לכתב העת Military Law and the Law of War Review, בפרק שכיניתי: Navigating in the ‘Legal Fog’ and Traversing the ‘Grey Areas’ of Law. דיברתי על כך גם בהרצאה שנשאתי לאחרונה באוניברסיטת ת"א (החל מדקה 44 בוידאו).

כמובן, אזרחים יש לא רק בצד השני, ואף כאשר מדובר בחיי חייליה, אין מדינה אמורה להתעלם לחלוטין מסוגיות הקשורות בשמירת חייהם וביטחונם ובלבד שלא תיפול שערה משערות ראשם של אזרחי האויב.

עקרון היסוד של המשפט הבין-לאומי ההומניטארי הוא איזון בין הצורך הצבאי לבין שיקולים הומניטאריים. שום צד של ה"מאזניים" אינו יכול לקבל משקל מוחלט. לא כל מה שבתחום האפור הוא חוקי, אך גם ההפך נכון: לא כל מה שבתחום האפור הוא אסור.

אבל לא זה הדבר העיקרי שמפריע לי במאמר. אם כך, תשאלו, מה מפריע לי במאמר? ובכן, הכול, חוץ מנקודות ההסכמה שציינתי.

הבה נתחיל מהמשפט:

 "במהלך מבצע 'עמוד ענן', כמו גם ב'עופרת יצוקה', קבעו המשפטנים כי הכל חוקי."

"המשפטנים"? אילו משפטנים? מן ההקשר של המאמר כולו ניתן להניח כי הכוונה למשפטנים הצבאיים ואולי למשפטנים בשירות הממשלתי כולו (משרד המשפטים ומשרד החוץ). אבל האמנם הם אמרו שהכל חוקי?

בנוגע ל"עמוד ענן" אני לא מכיר אמירות גורפות כאלה של ממלאי תפקידים משפטיים בצבא או בשירות  המדינה. אולי גב' שטיין יכולה להפנות אותי למקור לקביעתה. אני וודאי לא אמרתי כך. כמי שסיים את שירותו ואינו חשוף למלוא העובדות יותר מן הגב' שטיין, אינני יכול להעיר יותר מאשר לגבי הבסיס המשפטי לפעילות. יתר על כן, אפילו מי שלא קרא את מאמרי, יכול לשים לב לעובדה שהכותרת "לא הכל מותר" איננה מתיישבת עם גישה גורפת לפיה "הכל חוקי". מי שגם טרח וקרא את מאמרי, וודאי יתמה על הרמיזה לפיה יש יועצים משפטיים שחושבים שתפקידם "לנצל את הערפל כדי להצדיק פגיעה באזרחים", כאשר מה שניסיתי היה דווקא להצביע על גבולות מסוימים.

 ומה בנוגע ל'עופרת יצוקה'?  אולי שם " קבעו המשפטנים כי הכל חוקי"?  לא בדיוק.

לאחר תום מבצע "עופרת יצוקה" התקיימו מאות תחקירים בנוגע למקרים שהועלו בהם טענות לחריגה מדיני המלחמה. בנוסף לכך התקיימו עשרות חקירות פליליות של מצ"ח בנוגע לאותם אירועים שנמצא בהם חשד המצדיק חקירה פלילית. שני קצינים, בדרגת תא"ל ובדרגת אל"ם הועמדו לדין משמעתי בגין אישור ירי ארטילרי בחריגה מן הפקודות (שחייבו מרחק מינימלי מריכוזי אוכלוסייה). קצין בדרגת אל"ם, מח"ט גבעתי בזמן המבצע, נפסל מלהתקדם במסלול הפיקודי-מבצעי בשל כשלים מקצועיים בהתנהלותו, שנחשפו בחקירת אירוע הפגיעה בבית משפחת א-סמוני. בשלושה מקרים הוגשו כתבי אישום לבתי הדין הצבאיים (באחד מהם כלפי שני חיילים, זה האירוע בו שני חיילי גבעתי כפו על ילד לפתוח תיקים חשודים, שגם עליו אני מדבר בהרצאה שהזכרתי ודווקא בביקורת כלפי התנהלות הפיקוד הבכיר בצבא).

זכאית גב' שטיין לחשוב שאין בכך די: שהיה ראוי שתתקיימנה חקירות רבות יותר או שיוגשו כתבי אישום רבים יותר, או שיוטלו עונשים חמורים יותר, אבל לכתוב ש"המשפטנים קבעו שהכל חוקי"?! לא הוגן.

 נמשיך הלאה. גב' שטיין כותבת:

"אנו, האזרחים, לא נוכל לדעת האם פעולה כזאת או אחרת היתה חוקית, וכל שנותר לנו הוא לסמוך על הבטחותיהם של גורמי הביטחון והמשפט, שלפיהן הם הפעילו שיקול דעת ראוי."

 כל שנותר הוא לסמוך? האם הגב' שטיין, בהיותה מנהלת המחקר של "בצלם" אינה מכירה את הזרועות האחרות של הארגון בו היא מועסקת? האם לא שמעה שארגון זה, כמו ארגונים אחרים, אוסף מידע ותלונות של פלסטינים שנפגעו מפעולת כוחות צה"ל וכאשר הוא סבור שיש בידיו די על מנת להצדיק חקירה, פונה ודורש אותה מן הפרקליט הצבאי הראשי? ואם הפרקליט הצבאי הראשי מסרב לחקור, או בסיום החקירה, מגיע למסקנה שאינה מניחה את דעתם של אנשי "בצלם" האומנם אין הם יודעים לפנות ליועץ המשפטי לממשלה? ואם גם האחרון השיב פניהם ריקם, האם עורכי הדין של "בצלם" אינם מכירים את הדרך לבית המשפט העליון בירושלים? מכירים היטב, ואינכם צריכים לסמוך על דבריי, תבדקו את האתר של "בצלם".

 ובכן, אנשי "בצלם", כמו גם אחרים, אינם סומכים על גורמי הביטחון והמשפט וזו זכותם. אפילו חשוב, במדינה דמוקרטית, שיהיו גם אזרחים עם מידה של חשד בריא כלפי הצבא. אנשי "בצלם" גם מנצלים את זכותם, כאשר הם מייצגים מי שטוענים שנפגעו, לדרוש חקירה, לעיין בחומר החקירה או להשיג על ממצאיה. הם ממש לא חסרי אונים.

אני אופתע אם "בצלם" אינו פועל באופן דומה בנוגע לאירועים בהם נפגעו אזרחים במהלך מבצע "עמוד ענן" ואולם חשוב לי לומר, כי גם אם לאו, אין הדבר פוטר את הרשויות המוסמכות בצה"ל מלבדוק ביוזמתן אותם ארועים בהם נפגעו אזרחים רבים.  גם אם אין בסיס ראשוני לחשוד בקיומה של התנהגות פלילית, גם טעות שתוצאותיה קשות ראויה לבדיקה, לאו דווקא בחקירה פלילית. מבדיקה כזו אפשר לעיתים להפיק לקחים חשובים שיסייעו במניעת ארועים דומים בעתיד.

 אבל בכל זאת, חשוב לגב' שטיין לשכנע את הציבור, מדוע אכן אין לסמוך על "גורמי הביטחון והמשפט". היא נותנת שתי דוגמאות:

 הדוגמה הראשונה היא "החובה להזהיר". הכותבת אמנם מודה שצה"ל נוקט באמצעים על מנת להזהיר את האוכלוסייה, כמו פיזור כרוזים ואף שיחות טלפון ואולם, היא מלינה על כך ש"הצבא אינו מוודא כי לאזרחים יש דרך מילוט, או מקום מחסה, ולא תמיד נותן להם שהות מספקת להתפנות מיעד התקיפה". ואולם הכותבת אינה מנמקת את ההנחה, מחוסרת היסוד, כי לצבא התוקף בשטח אויב, יש לא רק חובה להזהיר את האוכלוסייה העלולה להיפגע, אלא גם חובה לוודא כי יש באפשרותה לנצל את האזהרה באופן אפקטיבי. זו דרישה אבסורדית בשטח שבו אין לצבא שליטה. למעשה, החובה להזהיר אינה מוחלטת, אלא חלה רק כשהנסיבות מאפשרות זאת, למשל, כאשר אין צורך צבאי ביתרון הפתעה בתקיפה. מעבר לכך, החובה היא לוודא כי האזהרה נקלטת על ידי האוכלוסייה הרלוונטית באופן אפקטיבי ותו לא. פרשנות זו איננה "התייחסות אינסטרומנטלית לחוק, המתעלמת ממהותו" כמו שמאשימה גב' שטיין. להפך: זו פרשנות של חובת האזהרה על הרקע הרחב יותר של החובה לנקוט אמצעי זהירות בתקיפה, שהחובה להזהיר היא רק אמצעי אחד הנגזר ממנה (ראו סעיף 57 לפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה, המשקף משפט בין-לאומי מנהגי). מכך מתעלמת הכותבת. גם אם אין זו חובתו, כדאי לצבא התוקף לאפשר לאוכלוסייה להתפנות מאזור הלחימה או למצוא מחסה הולם, משום שמילוי החובה להזהיר איננו פוטר את הצבא מיתר אמצעי הזהירות, לרבות החובה להימנע מתקיפה העלולה לגרום לנזק מופרז לאזרחים ביחס לתועלת הצבאית. ככל שיישארו יותר אזרחים במבנה הנתקף או באזור הלחימה בכלל,  כך יוגבל יותר הצבא בפעולתו ואולם, אין הדבר יוצר חובה לוודא שאזרחי האויב מצאו מחסה בטוח.

גם מבחינה עובדתית, לא ברור על מה בדיוק הכותבת מלינה.  באשר לשהות בין האזהרה לתקיפה, יש לעיתים לצבא עילה לגיטימית שלא להמתין יותר מדי. אם,למשל,  מדובר במחסן רקטות בבית מגורים, הצבא מעוניין לאפשר לאנשים להתפנות, אך לא לחמאס לארגן משאית שתעמיס את הרקטות ותעבירן למקום אחר. בנוגע לדרך מילוט, למיטב הבנתי, במתווה הלחימה שאופיין בתקיפות אויריות, לא היו נתיבי תנועה משמעותיים שנחסמו לתקופה ממושכת בשל אש צולבת בין כוחות קרקעיים.

 על הרקע הזה, בולטת דווקא התייחסותה האינסטרומנטלית של הכותבת, הטוענת כי שיגור טיל אזהרה קטן כדי  לאותת ליושביו של בית שעליהם לעוזבו "אינו יכול להיחשב ל'אזהרה' המובנת לתושבים". בכך היא מתעלמת מעדויות מצולמות וברורות לאפקטיביות של אמצעי זה. אני דווקא מעדיף להפנות לסרטון של אל ג'זירה, בוודאי לא רשת אוהדת לישראל וגם הסרטון בכללותו ביקורתי, אבל בתחילתו יש תיאור כיצד ירי האזהרה מובן היטב לתושבי עזה ומביא להתפנות מהיעד ולאי היפגעותם של אנשים. אני לא מכיר מקרים של אנשים שנפגעו מירי האזהרה, כמו שגב' שטיין טוענת, אבל גם אם היא צודקת, האם אין מקום לשקול את נדירותו של מקרה כזה מול התועלת השכיחה בהתפנותם של אזרחים מיעד התקיפה? דווקא ההתעלמות מכך היא גישה אינסטרומנטלית, המתעלמת מן התכלית של צמצום הסיכון לאזרחים, שביסוד דיני הלחימה.

הדוגמה השנייה שגב' שטיין נותנת היא  "הטענה שעליה חוזרים גורמים רשמיים שוב ושוב, ולפיה האחריות לפגיעה באזרחים בעזה מוטלת על חמאס, המשתמש בהם כב'מגן אנושי'. הכותבת דווקא מכירה בכך שחמאס מבצע פשעי מלחמה (בכך, אגב, בולט לטובה ארגון "בצלם", באופן עקבי,  לעומת ארגונים רבים אחרים הפועלים בשם זכויות האדם). ואולם, היא מסיקה מטענה זו טענה אחרת, שלא נטענה במפורש ולא משתמעת ממנה, לפיה הפרות החמאס מצדיקות הפרות של דיני הלחימה של צה"ל או במילותיה שלה: "ההיתלות בפשעי חמאס עלולה לעורר את הרושם, שהצבא רואה באופן הפסול שבו מתנהל חמאס אישור להתנהלות פסולה שלו".

"לעורר את הרושם"? למה? על איזה יסוד? הטענה של "הגורמים הרשמיים" נכונה כשלעצמה. החובה לצמצם את הפגיעה באזרחים מוטלת לא רק על צד אחד בלחימה, אלא על שני הצדדים.

בצד החובה לנקוט אמצעי זהירות בתקיפה, אותה הזכרתי במסגרת הדיון בדוגמה הקודמת, קיימת גם חובה של הצד השולט בטריטוריה לנקוט אמצעי זהירות מפני התוצאות של תקיפה בשטחו: להרחיק אוכלוסייה אזרחית ורכוש אזרחי שבשליטתו מקרבתן של מטרות צבאיות, להימנע מלמקם מטרות צבאיות בתוך אזורים מאוכלסים בצפיפות ולנקוט אמצעים אחרים להגנת האוכלוסייה, כמו בניית מקלטים, הפעלת סירנות בזמן תקיפה, הכנת כוחות חילוץ ורפואה לסיוע לנפגעים וכיוצא באלה אמצעים (ראו סעיף 58 לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה).

כאשר הצד שבשטחו מתנהלת הלחימה אינו נוקט באמצעים הנדרשים לצמצום הפגיעה באזרחיו ואף נוקט במכוון צעדים שמסכנים אותם, הוא מפר את המשפט הבין-לאומי ובהחלט ניתן לראות בו מי שאחראי לפגיעה באזרחיו.

אחריותו של הצד התוקף נבחנת בנפרד:  גם הוא עשוי להיות אחראי, אם תקף אזרחים במכוון או הפר את עקרון המידתיות בתקיפת מטרות לגיטימיות כשלעצמן. במקרה כזה, שני הצדדים יהיו אחראים לפגיעה באזרחים.

לעומת זאת, אם מבצע התקיפה נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים ובכל זאת, לא יכול היה להימנע מפגיעה מידתית באזרחים, הוא לא יהיה אחראי לפגיעה באזרחים, שאיננה הפרה של דיני הלחימה. אם מבצע הפגיעה סבור כי הפגיעה נגרמה כתוצאה מכך שהצד השני סיכן את האזרחים שבשטחו במכוון ולא קיים את חובתו, הוא רשאי בהחלט להצביע על אחריותו של האויב לפגיעה, מבלי שייחשד כמי שמתנער מחובותיו שלו.

 כמובן, תתכן גם אפשרות שלישית, תאורטית, לצערי, במציאות של עזה: ששני הצדדים עושים כל שנדרש מהם על מנת לצמצם את הפגיעה באזרחים ובכל זאת נפגעים אזרחים. במקרה כזה, שום צד לא יהיה אחראי משפטית לפגיעה. זו המשמעות הטראגית של לחימה. המשפט הבין-לאומי ההומניטארי שואף לצמצם את הסבל המיותר שמלחמה גורמת, אבל מכיר בכך שאי אפשר למנוע סבל זה לחלוטין. הדרך היחידה למנוע סבל זה לחלוטין היא למנוע מלחמות ובכך עוסקת מערכת דינים אחרת (דיני השימוש בכוח או ה-jus ad bellum). לצערי, מערכת דינים אפקטיבית הרבה פחות. המשפט הבין לאומי ההומניטארי אינו הופך כל פעולת לחימה שכתוצאה ממנה נפגעים אזרחים או רכוש אזרחי להפרה של המשפט הבין-לאומי ובוודאי שלא למעשה פלילי.

נדמה לי, שכנגד תוצאה זו מנסה הכותבת לחתור, בחסות הענן. המטרה הסמויה היא להפוך כל פגיעה באזרחים במהלך לחימה למעשה פלילי ולשם כך נדרשת חקירה בכל מחיר, גם אם לא הדין הבין-לאומי ולא העובדות  מצדיקות אותה.

גב' שטיין אומנם מכירה, לכאורה, בכך שהעובדה שעשרות אזרחים נהרגו ועשרות מבנים אזרחיים נהרסו במהלך מבצע "עמוד ענן"  אינה מהווה ראיה לכך שהצבא פעל בניגוד לחוק, אולם ממהרת להוסיף:

"אולם די בהם [בנתונים בדבר הפגיעה וההרס – ל.ל] ובגישה הרווחת בקרב משפטני הצבא, כדי לעורר חשד המצדיק חקירה רצינית ועצמאית של התנהלות הצבא במהלך המבצע."

מה, אם כן, הראיה המכרעת המחייבת חקירה? "הגישה הרווחת בקרב משפטני הצבא". זוהי אמירה חמורה מאוד ואין הכותבת מבססת אותה על דבר מלבד אמירותיה המעורפלות וקביעותיה הבלתי מבוססות. מסתבר, כי עמימות אינה כל כך מגונה בעיני מנהלת המחקר של "בצלם", אם היא משרתת את המטרה שסימנה לעצמה.

"הגישה הרווחת בקרב משפטני הצבא" דווקא עמדה למבחן בפני ועדה ציבורית לא תלויה, בה כיהנו כמשקיפים גם מומחים משפטיים זרים – היא ועדת טירקל לחקר ארוע המשט. ואף בפני ועדה בין-לאומית שמינה מזכ"ל האו"ם לחקירת ארוע זה (ועדת פאלמר). שתי הוועדות מצאו כי העמדות המשפטיות של הפרקליטות הצבאית בנוגע לחוקיות הסגר הימי, האפשרות לאכוף אותו בכוח במקרה של הפרה ומידת הכוח בה ניתן להשתמש, תואמות את הדין הבין-לאומי. אבל מדוע לתת לעובדות לבלבל אותנו?

הכל מזכיר, בצורה בלתי נעימה, את המערכה המופרכת שנוהלה בעיתון "הארץ" אחרי מבצע "עופרת יצוקה" כנגד קודמתי בתפקיד, אל"ם (מיל') פנינה שרביט-ברוך ואשר הגיעה לשיאה במאמר מערכת שקרא שלא להעסיקה באוניברסיטת תל אביב. אין צורך לומר כי איש לא התנצל, לאחר שהתבררה האמת.

עניין אחרון זה מביא אותי לנקודה האחרונה. לאחר שעסקנו בפרשנות ובעמימות, הגיעה העת לומר משהו על אחריות. קל מאוד להניף את דגל ההומניות והחמלה כלפי אזרחי האויב, כאשר אין עליך חובה לתת תשובות מעשיות למצבים קשים. כשאין לך אחריות, קל גם לשכוח לשקול במאזניים גם את חובתו של צבא וחובתה של מדינה להגן על חיי אזרחיה. המשפטנים הצבאיים שאני מכיר, מודעים לאחריות המוטלת עליהם ופועלים ברצינות על מנת לאפשר לחימה להגנת המדינה, במסגרת חובותיה של מדינת ישראל לפי המשפט הבין-לאומי. משום כך הם משפיעים וזוכים לכבוד והערכה בקרב מקבלי ההחלטות בצבא ובדרגים הממונים עליו וגם בקרב משפטנים עמיתים בחו"ל. האחריות המינימלית שהייתי מצפה מעמיתינו מארגוני החברה האזרחית, היא האחריות לבסס ביקורת, אם היא מתמקדת במשפטנים, על אדנים משפטיים מוצקים ומנומקים ולא על אמירות מעורפלות, בחסות הענן.


The Blog of the European Journal of International Law, EJIL Talk! published a post I wrote. Here is the link

http://www.ejiltalk.org/author/lironl/


מאמר זה נכתב במוצאי השבת האחרונה ונשלח לפרסום בעיתון, לפני הפרסומים אודות האפשרות שמדינות מרכזיות באירופה יחזירו את שגריריהן מישראל. ידיעות אלה, הנמצאות בסימטריה הפוכה לרעיון שהעליתי, מעוררות בי עצב רב. להלן המאמר:

למחרת החלטת העצרת הכללית של האו"ם להעניק ל"פלסטין" מעמד של מדינה משקיפה, שאינה חברה באו"ם, פורסם כי ממשלת ישראל החליטה להגיב על ידי בניית 3000 יחידות דיור חדשות ביהודה ושומרון ובירושלים וקידום תכניות בנייה באזור E-1. מדובר באזור שארה"ב רואה כחיוני על מנת לאפשר רציפות טריטוריאלית בין שני חלקי הגדה ואשר, לפי הפרסומים, ניתנה הבטחה של הממשלה הנוכחית לממשל האמריקני שלא לקדם את הבנייה בו.

ניתן להבין את התנגדותה של ממשלת ישראל לצעד הפלסטיני באו"ם. צעד זה עומד בניגוד מפורש להתחייבויות בהסכמי אוסלו, שלא לשנות את הסטטוס של השטחים באופן חד-צדדי.

ניתן גם להבין את רצונה של ממשלת ישראל לנקוט בצעדי-נגד בעקבות ההפרה הפלסטינית. גם אם שיקולי בחירות מילאו תפקיד בקבלת ההחלטות, המשפט הבין-לאומי מתיר נקיטת אמצעי נגד (countermeasures) כלפי צד המפר הסכם. בעולם, שבו אין רשות מרכזית בעלת סמכות וכוח לאכוף הסכמים בין-לאומיים, לזכותו של הצד הנפגע לנקוט בצעדי נגד תפקיד חשוב בהרתעה מפני הפרה ובאכיפת עיקרון היסוד כי הסכמים יש לכבד (pacta sunt servanda).

יחד עם זאת, בחירת התגובה אינה משקפת תבונה.

למעשה, אם צודקים הטוענים כי הפלסטינים אינם מעוניינים בפתרון הסכסוך בהסכמה, ניתן לדמיין איך יושבים האסטרטגים הפלסטינים בדריכות, אחרי החלטת העצרת הכללית, ממתינים לתגובה הישראלית. משבאה התגובה הישראלית, מחככים הפלסטינים את ידיהם בהנאה והולכים לספר בשמחה לראיס כי הישראלים פעלו בדיוק כפי שהם קיוו.

מול הצעד הפלסטיני, בחרה הממשלה להסב את תשומת הלב העולמית בדיוק לתחום, שלגביו יש קונצנזוס בעולם כי פעולות ישראל אינן חוקיות ולמצער, מהוות מכשול לשלום: הרחבתם של יישובים ישראלים בשטחים.

יתר על כן, הממשלה בחרה בצעד מתריס כלפי ארה"ב, המשענת האסטרטגית היחידה של ישראל. מדינה שהוכיחה, גם מול המהלך הפלסטיני האחרון באו"ם, נכונות לעמוד לצידה של ישראל גם כשהדבר אינו פופולרי.

יכולה הייתה הממשלה להגיב בדרכים יצירתיות יותר לצעד הפלסטיני.

אתן דוגמה אחת: ככלל, מדינות העולם נמנעות להכיר בירושלים כולה כבירת ישראל, לא רק בירושלים המזרחית. גם בארה"ב, למרות החלטות של הקונגרס, דחו הנשיאים לדורותיהם את העברת השגרירות לירושלים. והנה, עתה, ניתן לראות בהחלטה שיזמו וביקשו הפלסטינים גם את הצד השני של המטבע: ויתור פלסטיני  על כל טענה לשטח מעברו המערבי של הקו הירוק. במקום להפתיע את ארה"ב ולהפר הבטחה שניתנה לממשל, הייתה ממשלת ישראל יכולה לבקש הצהרה אמריקנית על העברת השגרירות לירושלים, מלווה בלוח זמנים ברור, ומתחייבת, בתמורה, להימנע מהצהרה פרובוקטיבית על הרחבת הבנייה בהתיישבות. אולי ניתן היה לרתום לכך גם מדינות ידידותיות נוספות. כך, ניתן היה ל"שחרר קיטור" ולהציג הישגים לבוחר הישראלי, תוך בניית שיתוף פעולה עם ידידתנו העיקרית בעולם. צעד זה לא היה נתקל בתגובות שליליות בעולם והיה מחזק את מעמדה הבין-לאומי של ירושלים כבירת ישראל, יותר מבניית יחידות דיור נוספות.

חבל שבמקום מחשבה, מעוף ויוזמה, מתנהגת ממשלת ישראל כמו הכלב של פבלוב, שלמד להגיב בהזלת ריר, כל אימת ששמע צלצול פעמון.