פרופ' יגיל לוי ערך השוואה של שיעור הנפגעים האזרחים מתוך כלל הנפגעים בעזה, במלחמה הנוכחית ובסבבי לחימה קודמים, והגיע למסקנה ש"ניתן לחשוד שעקרון ההבחנה לא נשמר ואפשר גם שעקרון המידתיות פורש בגמישות רבה" ("צה"ל שיחרר את המעצורים בעזה, והנתונים מלמדים על הרג חסר תקדים", הארץ 6/12).
חשוב לעסוק בשאלת עמידתו של צה"ל בדרישות המשפט הבינלאומי במהלך הלחימה בעזה והמאמץ שפרופ' לוי עשה באיסוף נתונים וניתוחם על מנת להשיב לשאלה זו ראוי להערכה ואולם, בחינה מעמיקה של הקריטריונים המשפטיים והמתודולוגיה שנבחרה מובילה למסקנה כי הטענה לא הוכחה.
בחירתו של פרופ' לוי להשוות בין המלחמה הנוכחית לסבבי לחימה קודמים בעזה נכונה, משום שהיא מנטרלת הבדלים הנוגעים לאופי השטח, הקיימים בהשוואה לאפגניסטן, עיראק או סוריה. גם צמצום ההשוואה לתקופה שלפני תחילת התמרון הקרקעי בעזה, כך שמושוות מערכות אוויריות בעיקרן היא צעד בכיוון הנכון. קושי משמעותי יותר קיים בהשוואת נתונים אודות מבצעים קודמים שמקורם במרכז המידע למודיעין ולטרור על שם אלוף מאיר עמית לנתונים של משרד הבריאות של חמאס בעזה על המערכה הנוכחית. נתוני החמאס, כמובן, אינם כוללים הבחנה בין לוחמים לאזרחים, ועל כן חייבו את החוקר להעריך את שיעור האזרחים הבלתי מעורבים בלחימה על יסוד מגדר וגיל. ואולם, גם אם נצא מהנחה שההשוואה תקפה ושאכן שיעור האזרחים שנהרגו עלה מארבעים אחוזים לשישים אחוזים בערך, אין הדבר מוכיח את טענתו של פרופ' לוי.
ראשית, לגבי עיקרון ההבחנה. עיקרון זה מופר בשני מקרים: האחד, תקיפה מכוונת של אזרחים שאינם משתתפים בלחימה. השני, תקיפה חסרת הבחנה, כלומר תקיפת "שטיח" שאינה מכוונת למטרה צבאית מסוימת או שהיא נעשית באמצעי לחימה שמטבעו לא ניתן לכוונו למטרה צבאית ספציפית (בלוני תבערה לדוגמה).
במקרה הראשון, הפרה תלויה בכוונת התוקף, לכן בהעדר ראייה לתקיפה של צה"ל במטרה לפגוע באזרחים, במקום שבו ידע שאין לוחמים או מטרה צבאית, אי אפשר להסיק תקיפה מכוונת של אזרחים מעצם העובדה שנהרגו אזרחים, וודאי שלא אם נהרגו בתקיפה גם לוחמים או שהפגיעה נעשתה בסמוך למטרה צבאית. לאור דפוס הפעולה של חמאס, הממקם תשתיות צבאיות בסביבה אזרחית, קשה להניח שיימצא מקרה שבו עצם הנסיבות במקום הפגיעה יהיה בהן די על מנת להוכיח שמטרת התקיפה הייתה לפגוע באזרחים.
במקרה השני, של תקיפה חסרת הבחנה, צה"ל משתמש באמצעי לחימה שונים, ששיעור הדיוק שלהם שונה, אולם לגבי אף אחד מהם לא נטען שהוא חסר הבחנה מטבעו ועל כן אין בסיס לטענה שצה"ל מבצע תקיפות חסרות הבחנה.
הדיון המורכב יותר נוגע לעמידתו של צה"ל בעיקרון המידתיות. לשם כך נדרש לדייק בהבנת דרישה זו. אבקש להדגיש שלושה מאפיינים של חובת המידתיות בתקיפה:
ראשית, תקיפה אינה חוקית, לא אם התועלת הצבאית המבוקשת אינה "שקולה" לנזק הצפוי לאזרחים, אלא אם הנזק הצפוי לאזרחים מופרז ביחס לתועלת הצבאית. על מנת שהפרה תיחשב פשע מלחמה על הנזק לעמוד ברף גבוה עוד יותר – מופרז באופן ברור (clearly excessive).[1]
שנית, המידתיות נבחנת דרך עיניו של המפקד הצבאי הסביר ב"זמן אמת", לאור המידע שברשותו או שהיה זמין לו, לא לאור חוכמה שבדיעבד שמקורה במספר הנפגעים האזרחיים בפועל. לכן, מסקנה בנוגע למידתיות המסתמכת על תוצאת תקיפה מסוימת בלבד, אין לה תוקף. למרות זאת, כאשר בוחנים מספר רב של תקיפות במסגרת מערכה אחת, אם חזרו ונשנו תקיפות שגרמו לפגיעה נרחבת באזרחים לאחר תקיפות קודמות במתווה דומה, לגיטימי לשאול האם מתכנני התקיפות אכן לא היו יכולים לצפות את התוצאה.
שלישית ועיקר, מול מספר האזרחים הצפויים להיהרג בתקיפה לא נשקל מספר הלוחמים שעשויים להיהרג בה, אלא התועלת הצבאית שבתקיפה. פגיעה בלוחמי אויב היא רק תועלת צבאית מסוג אחד ואף היא אינה אחידה – התועלת מהריגת מפקד בכיר אחד עשויה להיות רבה יותר מהתועלת בהריגתם של לוחמים זוטרים רבים. פגיעה במחסן רקטות, למשל, עשויה להביא תועלת רבה, גם אם לא נהרגו בה לוחמי אויב כלל. כך גם פגיעה במרכזי פיקוד ושליטה או מערכות תקשורת. לכן, אין תוקף להערכת מידתיות התקיפה באמצעות השוואה בין מספר האזרחים למספר הלוחמים שנהרגו.
הנקודה האחרונה מתחדדת במיוחד לאור המאפיינים המיוחדים של המלחמה הנוכחית, ביחס לסבבי הלחימה הקודמים. העובדה שהמערכה מתנהלת באותו תא שטח, אין משמעה שאין הבדלים במטרותיה ומטרות אלה עשויות להשפיע על התועלת הצבאית ולכן גם על הערכת המידתיות.
לא למותר לציין, כי שניים מהמבצעים הקודמים, שנכללו בהשוואה, נוהלו כנגד הג'יהאד האיסלמי הפלסטיני (גא"פ) בלבד, להבדיל מהמלחמה הנוכחית שהיא נגד חמאס ויתר ארגוני הטרור בעזה. אולם ההבדל העיקרי הוא, שתכליתה המוצהרת של המערכה הנוכחית היא מיטוט החמאס ככוח צבאי, להבדיל מתכליתם של מבצעים קודמים להשיג הרתעה באמצעות פגיעה קשה בחמאס או בגא"פ. תכלית המערכה הנוכחית עשויה להצריך פגיעה במטרות רבות יותר, הכרוכות בסיכון גדול יותר לאזרחים. למשל, בהינתן תכלית של "פגיעה קשה" אפשר להחליט להסתפק בהשמדת שיעור מסוים מאתרי השיגור ומחסני תחמושת. הדבר מאפשר לבחור מבין המטרות האפשריות את אלה שהפגיעה בהן כרוכה בסיכון קטן יותר לאזרחים. לעומת זאת, ייתכן שעל מנת למוטט את החמאס ככוח לוחם אין מנוס מפגיעה כוללת בכל מרכזי הפיקוד השליטה שלו, גם אלה שמוקמו במכוון מתחת לתשתיות אזרחיות ועל כן פגיעה בהן כרוכה בסיכון לפגיעה נרחבת באזרחים.
הבדלים בשיעור הנפגעים האזרחים עשויים לנבוע גם משוני באופי המערכה ובאיומים שיוצר האויב– לא כל תקיפה אווירית מתוכננת מראש. לעיתים נתקפות מטרות מיידיות (למשל, בעקבות זיהוי ניסיון לשיגור רקטה). במטרות "מעגל קצר" האפשרות לאסוף מידע ולהעריך סיכון לאזרחים מוגבלת יותר. יש אינדיקציה לכך שבימים הראשונים של המלחמה הנוכחית, שנכללו בהשוואה שערך פרופ' לוי, היה ירי רקטות בכמות העולה באופן ניכר על כמות הירי בסבבים קודמים. למשל, באחד עשר ימי מבצע "שומר חומות" שוגרו 4,650 רקטות. באחד עשר הימים הראשונים של המערכה הנוכחית, שוגרו 7,069 רקטות, למעלה מחמישים אחוזים יותר שיגורים. גם התעצמות איום הירי הרקטי עשוי להשפיע על שיעור הנפגעים האזרחיים בעזה מתוך כלל הנפגעים.
דרישת המידתיות היא מטבעה דרישה גמישה, המושפעת מתכלית הלחימה, דפוס הפעולה של האויב והמציאות הדינמית של שדה הקרב. הבדל בשיעור הנפגעים האזרחיים אינו נובע בהכרח משוני בפרשנותה של הנורמה, אלא עשוי לנבוע מיישומה במציאות שונה.
אכן, כנראה ש"הנתונים מלמדים על הרג חסר תקדים" בעזה במונחים מוחלטים ובהשוואה למספר ההרוגים האזרחיים במערכות קודמות. כל פגיעה באזרח, גם כזו שאינה מכוונת ואינה ניתנת למניעה, היא טרגדיה. אולם הערכת מידתיות מחייבת שקילה יחסית של הצורך הצבאי מול הפגיעה באזרחים. המידתיות אינה מציבה רף עליון לפגיעה באזרחים, לא במספרים מוחלטים וגם לא בשיעור האזרחים ההרוגים ביחס לשיעור הלוחמים. מתקפת חמאס בשבעה באוקטובר הייתה חסרת תקדים ובעקבותיה תכלית המערכה הישראלית בעזה גם היא חסרת תקדים ביחס למבצעים קודמים ולכן אין תוקף להשוואה למבצעים אלה.
חשוב להבהיר – אי הוכחת הטענה שצה"ל הנמיך את "רף הזהירות מפני פגיעה בחפים מפשע" אינה הוכחה של הטענה הנגדית – שצה"ל עושה מאמץ זהה להפחתת הפגיעה באזרחים למאמץ שעשה בסבבי לחימה קודמים או שצה"ל עומד בדרישות הדין הבינלאומי בכל הנוגע לזהירות בתקיפה ומידתיות. טענתי מוגבלת יותר – בשל מורכבותה של לחימה מסוג זה וטבעם של הקריטריונים המשפטיים, לא ניתן לקבוע קביעה נחרצת בעניין לעת הזו ולאור הנתונים הגלויים הקיימים. ייתכן שהדברים יתבהרו בעתיד. כך או כך, אין מחלוקת על כך שגם במסגרת מלחמה צודקת באויב רצחני, על צה"ל לנקוט באמצעים סבירים על מנת לצמצם ככל האפשר את הנזק לאזרחים בעזה.
[1] זאת בהנחה שמדובר בסכסוך מזוין בינלאומי. אם הסכסוך בין ישראל לחמאס וארגוני הטרור בעזה הוא סכסוך מזוין שאינו בינלאומי (כפי שסבורים רוב המומחים), חוקת רומא של ביה"ד הבינ"ל הפלילי כלל אינה מגדירה תקיפה בלתי מידתית כפשע מלחמה. השווה ס' 8(2)(b)(iv) לס' 8(2)(c),(e). יובהר, גם אם תקיפה מידתית אינה פשע מלחמה הגורר אחריות פלילית אישית של האחראים, עדיין היא הפרה של המשפט הבינלאומי המינהגי, הגוררת אחריות של המדינה המפרה.
Recent events should remind us of the need to reform Israeli constitutional arrangements as to the authority and process of deciding on military operations. An interview to the Jerusalem Post (12.11): https://www.jpost.com/Arab-Israeli-Conflict/gaza-news/Who-is-authorized-to-decide-on-military-action-in-Israel-607646
and an op-ed in the Times of Israel (13.11): https://blogs.timesofisrael.com/who-is-authorized-to-decide-on-military-actions-that-may-spark-a-wider-conflict/
הפעם, בנוגע לפעולה להריגתו של בכיר הג'יהאד האיסלמי בעזה, נראה שהליך קבלת ההחלטות היה תקין, אבל דבר אינו מבטיח שכך ייעשה גם בפעם הבאה. חיוני לתקן את החוק בנושא הקריטי של החלטה על פעולות צבאיות:
מאמרי בגלובס (12.11): https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001306885
במוצאי שבת (27.7) שודרה התכנית "הידברות" של קובי ברקאי בהשתתפותי.
ראיון ארוך ונינוח מהרגיל – על ייעוץ משפטי ללחימה, סמכות הממשלה להחליט על יציאה למלחמה, ענישה קולקטיבית, בית הדין הפלילי הבינלאומי וגם על דברים שהדירו שינה מעיני ועל חלומות….
קישור: https://www.kan.org.il/radio/player.aspx?ItemId=104564
התראיינתי בפרשה מעניינת זו לתכנית העולם הערב, ראו כאן (24/6/19, מ-09:20, כשש דקות):
https://www.kan.org.il/program/?catid=1204&page=2
היבט עקרוני מטריד עולה מפרשת ההתעללות בעצורים של חיילים מגדוד "נצח יהודה":
https://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-5475646,00.html
עבר כבר יותר משבוע, אבל נדמה לי שהדברים עוד רלוונטיים:
ראיון טלוויזיה שלי בנושא לדב גילהר בתכנית "ערב ערב" ב-28/2 (החל מדקה 35:45, פחות מחמש דקות): https://www.kan.org.il/program/?catid=1166
וראיון רדיו ל"בוקר הזה" עם יעקב אחימאיר, באותו נושא, ב-1/3, החל מדקה 41:40: https://www.kan.org.il/radio/player.aspx?ItemId=73077
פעולה ישירה נגד מפריחי העפיפונים מעוררת קשיים רבים, על כן מדיניות של הרתעת החמאס על ידי פגיעה בנכסים אחרים היקרים ללבו – יש בה הגיון אף כי היא יוצרת גם סיכון של הסלמה. מאמר שלי שהתפרסם ב"מקור ראשון" בסוף השבוע. קישור: כאן
לכנסת היתה הזדמנות לשדרג את ההסדר החוקי בנוגע ליציאה למלחמה – וההזדמנות הוחמצה.
על כך כתבתי במאמר שפורסם ב-ynet
lironsblawg 