ארכיון חודשי: נובמבר 2016

30/11/2016

השתתפתי אתמול (29/11) במושב בכנס שדרות לחברה שכותרתו: מקרה החייל היורה – מתחים בין דמוקרטיה, ביטחון וחברה.

את המושב ארגן המכון למחקרי ביטחון לאומי. הנחתה אותו מיכל חטואל-רדושיצקי ולאחר דברי פתיחה של אלוף (מיל') עוזי דיין הוצגו היבטים שונים של הפרשה על ידי ד"ר ציפי ישראלי, חוקרת תקשורת, עמוס הראל, עיתונאי הארץ, אלוף (מיל') נמרוד שפר, לשעבר ראש אגף תכנון בצה"ל וראש מטה חיל האוויר. אני התייחסתי להיבטים משפטיים.

כמה מלים של התרשמות: שמחתי לראות אולם מלא מפה לפה והרבה חבר'ה צעירים, לפני צבא, אחרי צבא וחיילים. כשהאלוף (מיל') דיין פתח ואמר שלא היה מקום כאן לחקירת מצ"ח ולהגשת כתב אישום ואמירות מסוג זה (לזכותו יאמר, שהוא גם אמר שמשהוגש כתב אישום, חייבים לכבד את בית הדין ופסיקתו הצפויה)הדברים זכה למחיאות כפיים סוערות ואני חייב להודות שקצת חששתי מן התגובות הצפויות למה שהתכוונתי לומר. לשמחתי, חשתי פתיחות והקשבה של הקהל. כשאני מדבר לקהל, אני נוהג לחפש את העיניים של אנשים ספציפיים, וכאן, לא פעם, ראיתי הנהון או תגובות של מחשבה. מה שבמיוחד ריגש אותי הייתה העובדה שאחרי הפאנל, ניגשו אלי לא מעט חבר'ה ושאלו שאלות מצוינות, עליהם השתדלתי להשיב: מדריכת תותחנים, שהגיעה עם החיילות מהמדור שלה, לוחם, סטודנטים.

מן הצד השני של טווח הגיל, בשלב השאלות מהקהל, עמדה אשה מבוגרת מאוד, לבושה בלבן ודיברה בהתרגשות נוגעת ללב על הצורך לשמור על החיילים ועל צה"ל. אחר-כך הבנתי שמדובר בחולדה גורביץ, כלת פרס ישראל על התנדבות בעזרה לפצועי צה"ל. הדברים נכנסו ללב ואולי גם בגלל זה, שלושה מארבעת הדוברים בפאנל הזכירו את העובדה שיש להם בנים המשרתים בצבא. לכולנו אכפת מדמותו של צה"ל וכולנו דואגים לשלומם של החיילים. לכן אנחנו עוסקים בכך, כל אחד בדרכו.

מבלי לחלק ציונים לחלקי במושב, אני חושב שהדיון הזה היה הדיון הרציני והמעניין ביותר בהשלכות הרחבות של הפרשה הזו שראיתי.

אני מצרף את הרשימות שהכנתי לדבריי. הוספתי כמה הערות, אבל מטבע הדברים, אין הן זהות 1:1 למה שאמרתי:

תודה שהזמנתם אותי לדיון החשוב הזה. למניעת אכזבה, אקדים ואציין כי אני לא מתכוון לתת הערכות על התוצאה הצפויה במשפט או התוצאה הנכונה במשפט ולא אכנס לדיון בראיות השונות שהוצגו ע"י שני הצדדים. המשפט עדיין תלוי ועומד, וגם אם איסור הסוב-יודיצה מת – יש לנהוג כבוד גם במת.

ההצגה הקצרה שלי תהיה בנויה סביב שש טענות שמועלות לעיתים קרובות בנוגע להליך זה, שיש להן משמעויות רחבות יותר.

טענה ראשונה : אין מקום לחקירת מצ״ח, כלומר, לחקירה פלילית של אירועים מבצעיים. צריך לתת למפקדים לטפל בזה ולהסתפק בתחקירים מבצעיים.

מענה: תחקיר מבצעי הוא חלק חיוני של הפעילות הצבאית ונועד לאפשר לצבא להפיק לקחים ולהשתפר – לכן יש לו חסיון וגם ביהמ"ש העליון הכיר בחשיבותו.

יחד עם זאת, תחקיר מבצעי וטיפול מפקדים לא יכול להיות מענה כאשר יש חשד ממשי לביצוע פשע – חשד כזה מבררים באמצעות חקירה פלילית. כך תמיד היה בצה"ל.

כאשר וועדת טירקל, שהגישה את הדו"ח שלה עוד בפברואר 2013, בחנה האם מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות בדבר הפרות של דיני הלחימה תואם את חובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי, זו היתה האבחנה שהוצגה לה – כאשר מדובר באירוע שהתרחש במהלך הפעילות השגרתית של צה"ל לאכיפת החוק באיו"ש או בתלונה על מעשים המהווים איסורים מוחלטים שאין להם שום הצדקה גם במהלך לחימה אינטנסיבית, נפתחת חקירה פלילית מיידית. לעומת זאת, כשיש אירוע מבצעי שגרם לתוצאות קשות, למשל, הפצצת מבנה שבו נהרגו אזרחים רבים במהלך לחימה, אבל אי אפשר לומר מלכתחילה, כי יש חשד לפלילים, יבורר האירוע בירור ראשוני באמצעות תחקיר מבצעי או בדיקה מקדימה אחרת ורק אם יעלה חשד בהמשך – תיפתח חקירה פלילית. האירוע שבו מדובר, באופן מובהק, שייך לקטגוריה הראשונה, המחייבת חקירה פלילית מיידית.

יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי, כשמעריכים האם בוצעה עבירה במהלך אירוע שהתרחש בזמן פעילות מבצעית, אי אפשר להתעלם מהמאפיינים הייחודיים המתלווים לעיתים קרובות לפעילות כזו:  מתח ולחץ, תחושה של סכנת חיים, צורך לקבל החלטות תוך שניות ובמצב של חוסר וודאות (ערפל הקרב). חשוב גם לזכור שאין אירוע אחד זהה למשנהו וכי אין כאן שחור/לבן, מבצעי/שגרה, אלא רצף של נסיבות שגורמות לאירוע להיות יותר או פחות "מבצעי". יש "מקדם מבצעי" שנלקח בחשבון בהחלטות על חקירה ועל העמדה לדין באירועים כאלה.

[כאן הוספתי למה שהכנתי מראש] אינני יכול להתעלם מדברי האלוף (מיל') דיין קודם, שהחלטות על הגשת כתב אישום במקרים כאלה אסור שתתקבלנה "בקלילות". אני כבר מחוץ למערכת כמה שנים, אבל אני יכול להתייחס לנתונים שזכורים לי מתקופתי: אחרי מבצע "עופרת יצוקה" הוגשו כ-400 תלונות על התנהגות חריגה בלחימה. מתוכן, לאחר בדיקה מקדימה ועיון בתחקירים מבצעיים, נפתחו כ-50 חקירות מצ"ח. בסופו של דבר הוגשו 3 כתבי אישום. על כך אפשר לומר שהחלטות מתקבלות "בקלילות"?! לא מיותר לומר שהייתה ביקורת רבה מהכיוון השני: שאין די חקירות וכתבי אישום ואולם גם על כך אמרתי, לא פעם, שמושג הצדק אינו יכול להתיישב עם דרישה ל"מכסה" וכל מקרה צריך להיבחן לגופו.

טענה שניה: התבטאויות מוקדמות ונחרצות מדי של שר הביטחון והרמטכ״ל סמוך לאירוע, הן שהביאו לפתיחת חקירה ולהגשת כתב אישום בלתי מוצדקת.

מענה: צריך להכיר בכך שלאינטנסיביות ולרגישות של הפעילות המבצעית יש עוד משמעויות, מלבד היותה נסיבה מקלה עבור החייל: מכיוון שאירוע רודף אירוע ואירוע דומה יכול להתרחש למחרת, לפיקוד הצבאי ולדרג המדיני האחראי עליו אין את הפריווילגיה לשבת על הגדר ולהימנע מלהגיב עד לסיום החקירה והמשפט- כמו שאנחנו רואים, שמונה חודשים עד כה וטרם הגענו לקו הסיום.

מול קולות הקובעים שאסור שמחבל יישאר חי בסוף אירוע, לפיקוד יש אחריות להבהיר לחיילים את גבולות המותר והאסור: במקרה של תקיפה מסכנת חיים ע״י אדם חמוש בסכין, מותר להפעיל כוח במידה הנדרשת להסרת הסכנה ובכלל זה כוח קטלני. יחד עם זאת, מרגע שהתוקף נפצע וכבר אינו מהווה סכנה, לא רק שאסור לפגוע בו, אלא שנדרש להעניק לו טיפול רפואי. כמובן, התוקף, גם אם נפצע, אינו פטור מאחריות פלילית לפשע שביצע וניתן לחקור ולהעמיד אותו לדין.

להרוג מחבל שנוטרל, כעונש או כדי להרתיע אחרים מלבצע מעשים דומים – לא מתיישב עם היותה של ישראל מדינת חוק ולא עם העקרונות היסודיים ביותר של דיני המלחמה ומנהגיה.

את זה חובה היה על הפיקוד הצבאי והדרג המדיני להבהיר בקול רם וצלול לאחר האירוע – יחד עם זאת, מוטב שהיו נמנעים מלהעריך באופן ספציפי את התנהגותו של אזריה באירוע.

טענה שלישית: משפט פומבי גורם נזק לתדמית הצבא, בישראל ובחו״ל ותורם לקיטוב בחברה הישראלית. אם כבר הוגש כתב אישום, היה מקום לסגור את המשפט בהסדר טיעון בין הצדדים.

 מענה: גם אם נכון היה שהאירוע גורם נזק לתדמית צה"ל, זו לא יכולה להיות סיבה שלא לאכוף את החוק. אני לא בטוח שזה נכון וארחיב על כך בהמשך. לגבי הסדר טיעון, למרות חסרונותיו הרבים, הוא לפעמים "הכרח בל יגונה", כמו שכינה אותו ביהמ"ש העליון. יחד עם זאת, יש מקרים שבהם הפער בין הצדדים אינו מאפשר הסדר טיעון: אין ממש "דרך אמצע" בין הריגה בזדון, מתוך נקמה או מניע דומה, לבין פעולה מוצדקת של הגנה עצמית, או לפחות פעולה מתוך טעות כנה של החייל בנוגע לקיומה של סכנה וצורך בהגנה עצמית. הדברים תלויים במידה רבה בהתרשמות מהעדים ובחינה מדוקדקת של הראיות ואת זה יכול לעשות רק ביה"ד, אין קיצורי דרך. לכן, מלכתחילה הערכתי שלא יהיה כאן הסדר טיעון ולא צריך להיות.

טענה רביעית: הסיקור התקשורתי האינטנסיבי של ההליך המשפטי ואולי יותר מאשר בתקשורת הממוסדת – ההתלהמות ברשתות החברתיות, לא מאפשרים משפט צדק.

אקדים ואומר, שהטענה הזו, להבדיל מאחרות, אינה מופרכת ואכן יש יסוד לדאגה.

חופש הביטוי הוא זכות חיונית וחשוב לאפשר לסקר גם משפט כזה, אבל נדמה לי שאין זה המקרה הראשון שאיסור הסוב-יודיצה נרמס ברגל גסה, ואין אוכף.

ראשית, בנוגע לחוליה החלשה בהליך – העדים. במקרה הזה, בעיקר מפקדים וחיילים אחרים. גם ללא הסערה התקשורתית אלה אנשים שלא קל להם לבוא ולהעיד בבית דין צבאי במשפט של לוחם אחר. התלהמות מהסוג שהייתה ברשתות החברתיות לאחר עדותו של המ"פ, למשל, עלולה להרתיע או להשפיע על עדותם של העדים שצפויים להעיד אחריו.

שנית, בנוגע לשופטים. אני מכיר אישית את שני השופטים המשפטנים בהרכב ביה"ד וסומך על מקצועיותם ויכולתם להתעלם מכל רעשי הרקע. זו חלק מההכשרה הארוכה של משפטן עד שהוא נעשה שופט. יחד עם זאת, כהערה כללית, שאינה מתייחס חלילה לגופו של אדם, שאינני מכיר, בהרכב בי"ד צבאי יש גם שופט אד-הוק שהוא קצין מהשורה, לא משפטן, מעין ״מושבע״. אני חושב שיש לכך הצדקה מוסדית ועקרונית וזה תורם גם ללגיטימציה החיצונית של ביה"ד הצבאי, בשורות הצבא, במיוחד במשפטים מסוג זה, אבל עולה החשש ששופט כזה יהיה פגיע יותר להשפעה חיצונית, גם אם החוק מבטיח לו אי תלות.

טענה חמישית: ״אם אזריה יורשע – זה יפגע אנושות בנכונות של חיילים להילחם או אפילו לשרת שירות קרבי״ ומנגד: ״אם אזרחיה יזוכה – זה סופה של מדינת ישראל כמדינת חוק״

 מענה: אני סבור כי שתי האמירות מופרזות, נטולות פרופורציה וחסרות פרספקטיבה.

אזריה הוא לא החייל הראשון המועמד לדין בגין חשד לעבירה בהקשר של פעילות מבצעית. אני אספתי, במסגרת מחקר שאני עורך, למעלה מ-200 פסקי דין של בתי דין צבאיים בעבירות מסוג זה ולהערכתי מדובר בפחות ממחצית המספר המלא. מביזה, דרך התעללות ועד לרצח – כן, גם רצח. החל מהטבח בכפר קאסם, שלאחרונה צוינו 60 שנים להתרחשותו ועד לפרשה במסגרת מבצע ״עופרת יצוקה״ בעזה שכונתה בשם ״נוהל ילד״ ואחריה.

אם אזריה יורשע, הוא לא יהיה הראשון ואם יזוכה גם לא יהיה הראשון – אזכיר רק את פרשת משפטו של מי שכונה סרן ר׳ בגין הירי בנערה אימאן אל המץ בסמוך לציר פילדלפי ברפיח. המקרה האחרון מזכיר לנו שגם סיקור תקשורתי אינטנסיבי של משפטים מסוג זה איננו תופעה חדשה.

בכל חברה, שומרת חוק ככל שתהיה ובכל צבא, יהיה זה הצבא הממושמע והמוסרי ביותר, תמיד יהיו יחידים שיעברו על החוק ויבצעו פשעים. הציפייה ממדינה דמוקרטית ומצבא שומר חוק איננה שלא תהיינה בכלל הפרות חוק. הציפייה היא שהחברה לא תטייח ולא תעלים אותן מתחת לשטיח, אלא שתתמודד עם ההפרות האלה בגלוי, תמצה את הדין עם העבריינים בהווה ותפעל למנוע אותן ככל האפשר בעתיד.

 יש כאן לעיתים קרובות, הבנה מוטעית של הערך החשוב של גיבוי. דברים שאמר הדובר הנכבד בפתח הפאנל הזה, אלוף (מיל׳) עוזי דיין, על הצורך לתת גיבוי לחיילים בפרשת ״נוהל ילד״ הרגיזו אותי כל כך שכתבתי מאמר מפורט, שפורסם ב״מערכות״, כתב עת למחשבה צבאית, על ההבדל בין גיבוי לבין חיפוי – הראשון הוא חיוני והאחרון – פסול.

בה בעת, עלינו להבטיח שמשפט יתנהל על פי הדין ובהתאם לראיות, ולא יכוון לתוצאה על מנת לרצות מישהו – לא את אנשי "לה פמיליה" בארץ ולא ארגוני זכויות אדם בחו"ל.

טענה שישית: ״אם אזריה יורשע, יש מייד לחון אותו״

אתחיל בהתייחסות אינפורמטיבית –

יש שני מסלולים –

מסלול אחד הוא החנינה ע"י נשיא המדינה – היא אפשרית בכל שלב, גם לפני משפט בכלל (פרשת קו 300). היא יכולה למחוק גם הרשעה.

המסלול השני, שייחודי להליך בבי"ד צבאי, הוא הקלה בעונש ע"י ראש המחוז השיפוטי – מפקד הפיקוד (אם יש ערעור – הרמטכ"ל).

ראשית, הליך זה אפשרי רק לאחר שפסק הדין חלוט. כלומר, שביה"ד מסיים את מלאכתו וגוזר את הדין ואין ערעור, או שניתן פסק דין בערעור.

שנית, חובה על המפקד לעיין בחוו"ד פרקליט לפני החלטתו ואם הוא מחליט בניגוד לחוו"ד הפרקליט, עליו לנמק בכתב את החלטתו.

שלישית, הקלה בעונש, כשמה כן היא, אין היא משנה את ההרשעה והרישום במרשם הפלילי.

לגופו של עניין: לעניות דעתי, הקלה בעונש יכולה להיות מוצדקת במקרים נדירים, רק אם חל שינוי בנסיבות מאז נגזר העונש או שהתגלו עובדות חדשות המצדיקות הקלה. זה לא צריך להיות מסלול לעקוף את מערכת אכיפת החוק.

דיבורים חסודים על שלטון החוק וכיבוד מערכת המשפט מתגלים כריקים מתוכן אם הם מלווים בו זמנית בהצהרות, לפיהן גם אם יורשע החייל, הוא יקבל חנינה מייד.

שאלה כללית לכל הדוברים: האם יש מתח בין דמוקרטיה וביטחון, ואם כן, מה ניתן להסיק מהפרשה הזו לגביו? מה צריך לעשות כדי לתת מענה למתח הזה?

תשובתי: ברור שיש מתח בין דמוקרטיה וביטחון, אלא שתמיד חשבתי שהמתח מתקיים בכיוון אחד: צרכי הביטחון עלולים במקרים מסוימים לפגוע בדמוקרטיה. אבל אצלנו, המציאות עולה על כל דמיון ותמיד לומדים דברים חדשים. השיח הציבורי בפרשה הזו לימד אותנו שהדמוקרטיה עלולה לפגוע בביטחון. זאת, אם מתייחסים אל הדמוקרטיה רק במובן הפרוצדורלי של דעת הרוב, להבדיל מדמוקרטיה מהותית הקשורה בערכים. שוב ושוב הראו סקרי דעת קהל כי הציבור הרחב סבור שאין להעמיד לדין את החייל. לו הייתה הפרקליטות הצבאית מאמצת את קול ההמון, היה מתכרסם יסוד מרכזי לקיומו של צה״ל כצבא אפקטיבי – משמעת. מעבר לשאלות המשפטיות, המוסריות והמקצועיות שמעלה האירוע הזה, אי אפשר להתעלם מכך שחייל מהשורה פעל כאן על דעת עצמו ונטל חיים, במצב שבו היו סביבו מפקדים רבים אליהם יכול היה לפנות על מנת לקבל הוראה. יש מי שמקדמים, אולי בלי דעת, תפיסה לפיה תמיד מותר לחייל לעשות כל שעולה על דעתו ועליו לקבל על כך גיבוי אוטומטי. תפיסה זו עלולה להפוך את צה״ל לצבא עם מנטליות של מיליציה, מהסוג שרואים לאחרונה הרבה במלחמות האזרחים אצל השכנים שלנו. זו לא הדרך להגן על המדינה ולנצח בעימות הצבאי הבא.

בסיכום המושב אמרתי שלא דיברנו די על מנהיגות: המורל של החיילים חשוב מאוד, אבל אם הוא נפגע, זה במידה רבה בגלל מנהיגות שמסבירה למה הוא צריך להיפגע והולכת אחרי הלכי הרוח החולפים בציבור, במקום לעמוד באומץ ולשדר מסר ברור, כמו שאמר בפאנל בצורה פשוטה ובהירה האלוף (מיל') נמרוד שפר: חייל שטעה (ובצבא, טעויות גם עולות לפעמים בחיי אדם) יקבל את מלוא הגיבוי. חייל שחטא – ייתבע לשאת באחריות הנובעת מכך.

 

 

 

פורסם ע"י lironsblawg ב- משפט בין-לאומי, משפט וביטחון, משפט ותקשורת, משפט פלילי, צבא ומשפט תגיות: דיני לחימה, הסכסוך הישראלי-פלסטיני, ועדת טירקל, כללי פתיחה באש, מדיניות העמדה לדין, תחקירים צבאיים