עולם ומשפט – מבט אישי

ארכיון חודשי: מאי 2013

 

לפני כשבועיים, פרסם ארגון "בצלם" דו"ח על מבצע "עמוד ענן", שהתנהל בנובמבר 2012 (למי ששכח).

רקע

עוד בשלהי המבצע עצמו, פרסמתי ב"הארץ" מאמר עמדה כנגד התבטאויות בלתי אחראיות של שני שרים בממשלה. מאוחר יותר, ציטטה יעל שטיין, מנהלת המחקר של ארגון "בצלם", את מאמרי זה במאמר עמדה משלה ("הרג בחסות הענן"), המבקר את התנהגות צה"ל בכלל והמשפטנים הצבאיים, בפרט. הגבתי על כך כאן ולשמחתי, יעל שטיין הרימה את הכפפה והתפתח דיון מעניין (לדעתי), שאפשר לראות בהערות הצמודות לפוסט שלי.

חודשיים אחר כך, בפברואר השנה, פורסם חלק ב' של דו"ח ועדת טירקל, שבדק את עמידת מנגנון הבדיקה והחקירה של תלונות על הפרת דיני הלחימה בישראל בחובותיה של  המדינה לפי המשפט הבין-לאומי. דו"ח הוועדה מצביע על כך "שהמשפט והפרקטיקה הישראליים כמכלול יכולים לעמוד בהשוואה לטובים ביותר בעולם" (דברי הלורד טרימבל, אחד המשקיפים הבין-לאומיים שהשתתף בדיוני הוועדה). נדחתה גם הטענה, שנטענה על ידי ארגון "בצלם" ואחרים, כי הדין הבין-לאומי דורש כי הפרות של דיני הלחימה ייחקרו על ידי גורם חיצוני לצבא. הוועדה קבעה כי "עצם קיומה של מערכת משפט צבאית אינו כשלעצמו סותר את עקרון ה'עצמאות', הקבוע בדין הבינלאומי". יחד עם זאת, המליצה הוועדה על שורה של צעדים לחיזוק עצמאותה של מערכת המשפט הצבאי, להידוק הפיקוח האזרחי עליה ולשיפור האפקטיביות של חקירת הפרות של דיני לחימה. בין היתר, הומלץ על יצירת מנגנון נפרד לבדיקה עובדתית של הצורך בחקירה פלילית והפסקת ההסתמכות על התחקיר הצבאי לשם כך.

 באפריל השנה התפרסם עדכון מטעם הפרקליטות הצבאית על סטטוס הבדיקות והחקירות של אירועי מבצע "עמוד ענן". התראיינתי בנושא לג'רוזלם פוסט והצבעתי על כך, שמסמך העדכון של הפרקליטות מציין כי המלצות דו"ח טירקל עדיין נבחנות. על רקע סמיכות הזמנים, סברתי שאפשר להבין מדוע אין לצפות ליישום ההמלצות עוד בחקירות הנוגעות למבצע "עמוד ענן". יחד עם זאת, העובדה שתוך פחות מחמישה חודשים פורסם עדכון המצביע על כך שהחלטות התקבלו ב-65 מקרים מתוך 80 מקרים, מצביע על שיפור לעומת משכי הזמן בעבר ועל מודעות גוברת לצורך לזרז את קצב קבלת ההחלטות, עניין שנכלל גם הוא במסגרת המלצות ועדת טירקל.

 על רקע זה, פרסם ארגון בצלם את הדו"ח שלו, הנושא את הכותרת "הפרת זכויות האדם במהלך מבצע 'עמוד ענן'", אליו אתייחס כאן.

 

כמה הערות כלליות

מעיון בדו"ח עולה הרושם של שינוי מסוים בטון, לעומת דוחות קודמים. הדו"ח יותר זהיר ומסויג באשר להאשמות כלפי צה״ל, מתייחס למגבלות המידע שברשותו ונותן מקום מוחשי גם לפגיעות של החמאס בישראלים. אמנם, גם בדו"ח "בצלם" שבעקבות מבצע "עופרת יצוקה" יש התייחסות לפשעי החמאס, אלא שהדברים נאמרו באופן לקוני ונותרו, כמס שפתיים, במישור המופשט. "בצלם" הסבירו, אז, כי כארגון ישראלי הם מתמקדים בהפרות על ידי ישראל. בדו"ח הנוכחי, החליטו בארגון להביא גם את קולם של הנפגעים הישראלים ולהביא עדויות שנגבו מהם על ידי אנשי הארגון. זו בחירה שונה ולדעתי, זו בחירה נכונה לארגון זכויות אדם המעוניין לדבר גם לאזרחי מדינתו, לחבר אותם לעשייתו, להראות שערכים אוניברסליים רלוונטיים גם להם ולא להיתפס כמתנכר להם ולקשייהם.

הטון השונה מתבטא בניואנסים, אך בניואנסים חשובים. בעיניו של אדם מהיישוב אולי אין הבדל משמעותי בין קביעה כי קיים חשש ל"הפרות" של המשפט הבין-לאומי ההומניטארי, לבין קביעה שקיים חשש לקיומן של "הפרות חמורות" של אמנות ג'נבה. אבל "הפרות חמורות" הן פשעי מלחמה ובעולם המשפט – ההבדל חשוב.

יונה ג'רמי בוב, הכתב לענייני משפט של הג'רוזלם פוסט, מנתח את דו"ח "בצלם" ומתייחס במפורט לשינויים לעומת דוחות קודמים. הוא מזהה גם תהליך של הקטנת הפער שבין העמדות של "בצלם" והעמדות של צה"ל, הנובע, לדעתו, מתוך הפנמה הדדית של ביקורת על התנהלות קודמת. ייתכן שהוא צודק ואם כן, צריך הדבר להיזקף לכף זכות, הן של צה"ל והן של ארגון "בצלם".

הניתוח המשפטי בדו"ח "בצלם"

 

חובת האזהרה לפני תקיפה

צה"ל מיישם את חובת האזהרה לפני תקיפה תוך שימוש במשאבים ניכרים, בעזרת מגוון של אמצעים, חלקם ייחודיים וחסרי תקדים בהשוואה לנקוט בידי צבאות מערביים בנסיבות דומות. הדבר עולה גם מהדו"ח עצמו ואולם הדו"ח משקף תפישה מרחיבה עוד יותר של חובת האזהרה לפני תקיפה, תפיסה שלדעתי אין לה בסיס בדין הבין-לאומי. מכיוון שעסקתי בכך בהרחבה בהתכתבות עם יעל שטיין שהזכרתי לעיל ועל מנת שלא לייגע, אפנה לדברים שעלו שם.

חובה להשתמש בכלי נשק מדויקים?

במבוא לדו"ח, נכתב כי "נקבע שמותר להשתמש רק בכלי נשק מדויקים המסוגלים להבחין בין מטרות צבאיות למטרות אזרחיות".[1] בדומה לכך כתוב בהמשך, בהקשר של התנהגות הארגונים החמושים הפלסטינים: "הרקטות והמרגמות מהוות, כשהן לעצמן נשק בלתי חוקי, גם כאשר הן מכוונות נגד מטרות צבאיות, שכן מדובר בנשק בלתי מדויק".[2]

 אלה הצהרות לא מדויקות, בלשון המעטה, באשר לתוכן של דיני הלחימה (המכונים גם המשפט הבין-לאומי ההומניטארי). אין כל בסיס לקביעה כי מרגמות ורקטות הן כשלעצמן נשק בלתי חוקי ואין בדיני הלחימה חובה להשתמש רק בנשק "מדויק" (מה שהיה מחייב להגדיר מהו "נשק מדויק", הגדרה שאינה קיימת).

יש בהחלט איסור על תקיפה "חסרת אבחנה" (indiscriminate),[3] כלומר, על תקיפה שאינה מכוונת למטרה צבאית, תקיפה שנעשית בשיטה או באמצעים שאינם ניתנים להכוונה למטרה צבאית, או תקיפה שהתוצאות שלה אינן ניתנות להגבלה כמתחייב בדין.

מבלי  לנסות ולייגע בניתוח מפורט, ברור כי קביעה שתקיפה היא חסרת אבחנה היא תלוית הקשר. דיוק אמצעי התקיפה הוא בהחלט נתון רלוונטי, אבל רק בין מכלול הנתונים האחרים.  אם, למשל, יורים רקטה שהסטייה הממוצעת שלה מהמטרה היא 1000 מטר, לעבר מטרה צבאית מבודדת, שקוטרה 50 מ', באזור מדברי ובלתי מיושב, התקיפה חוקית, גם אם יעילותה נמוכה. שונים יהיו פני הדברים, אם הרקטה נורית לעבר מטרה צבאית בלב עיר מיושבת.

אין דרישה להשתמש בנשק המדויק ביותר ובטכנולוגיה המקסימלית הקיימת בעולם ואפילו לא בנשק המדויק ביותר בארסנל של אותו צבא, אלא בנשק שניתן להכוונה למטרה צבאית ואשר לא יגרום לנזק מופרז לאזרחים, ביחס לתועלת הצבאית. באשר לנשק המדויק ביותר, עשויות להיות מגבלות של זמינות, מלאי מוגבל, תנאי מזג אוויר או תנאים אחרים שאינם מאפשרים הפעלתו.

 

האם לצה"ל גישה מרחיבה באשר להגדרת "מטרה לגיטימית" (צבאית)?

בפרק המסקנות של הדו"ח נכתב: "מתחקיר בצלם עולה כי לפחות בחלק מן המקרים אימץ הצבא פרשנות רחבה מדי של מטרה צבאית לגיטימית, ובכך הפר את הוראות החוק".[4]

 במה מתבטאת אותה "פרשנות מרחיבה"? הדו"ח מתייחס לשני סוגי מקרים:

אזור ממנו שוגרו רקטות בעבר

 בחלק מהאירועים שחקר בצלם, דיווחו תושבים פלסטינים כי חמושים ירו רקטות ממקום סמוך שעות לפני תקיפת צה"ל. הדו"ח מסיק מכך, שהתקיפה הייתה תגובה  לאותו ירי פלסטיני ומצביע על הבעייתיות בראיית שטח ממנו נורו רקטות מטרה לגיטימית שניתן לתקוף אותה בכל שעה, בעיקר בהתחשב בכך שהאחראים לירי אינם נשארים במקום ושמדובר באזור מגורים.

הבעיה היא, שהדו"ח מסיק מסקנה עובדתית ללא בסיס מוצק ועליה בונה את ה"פרשנות" המשפטית כביכול של צה"ל, אותה הוא מבקר. העובדה, שהתושבים הפלסטינים, שרואיינו על ידי בצלם, סיפרו על ירי רקטות ממקום סמוך, שעות לפני תקיפת צה"ל, איננה יכולה להצביע על כך שאותו ירי קודם, כשלעצמו, היה מטרת התקיפה של צה"ל. הדיווח של התושבים בהחלט מעלה את ההסתברות שנעשה ניסיון נוסף לירות מאותו אזור. ואולי ניסיון לסכל ירי רקטות נוסף זה היה מטרת התקיפה של צה"ל? אם ירי הרקטות הנוסף אכן סוכל, זה יכול להסביר את העובדה שהתושבים במקום לא היו מודעים להתארגנות לביצועו ממש בעת התקיפה.

תקיפת בתי מגורים של בכירי חמאס

 הדו"ח מציין שמספר בתים של בכירי החמאס הופצצו במהלך המבצע ומצביע על כך ש"בתים אלה אינם מהווים כשלעצמם מטרה לגיטימית, בעיקר כאשר גרים בהם בני משפחה".[5]

אני מסכים למסקנה זו – הדגש הוא על המלה "כשלעצמם": בית מגורים איננו מטרה צבאית אם הוא משמש למגורים בלבד, גם אם מתגורר בו אדם, שהוא פעיל צבאי. המסקנה היא, כי אסור לתקוף בית כזה, אם אותו פעיל צבאי שהוא יעד התקיפה אינו נמצא בו בעת התקיפה. יחד עם זאת, אם הבית משמש גם לתכלית צבאית, כמו מחסן תחמושת או מוצב פיקוד ושליטה, מותר לתקוף אותו בכל עת. הכול, כמובן, בכפוף לדרישת המידתיות, כלומר, בכפוף להערכת הנזק הצפוי לאזרחים מול התועלת הצבאית של התקיפה.

אינני מוצא דבר בעובדות המדווחות בדו"ח, המצביע על כך שצה"ל תקף בתי מגורים של פעילי חמאס "כשלעצמם". גם הציטוט המובא ממסמך סיכום המבצע של השב"כ איננו מעיד על כך, אולי להפך: נכתב שהותקפו מטרות המהוות "סמלי שלטון" של החמאס "אשר יש להן זיקה לפעילות הצבאית" וכן בתים של מפקדים בכירים בחמאס "אשר בחלקם שימשו גם כמחסני אמל"ח". אני לא סבור כי ניתן ללמוד מכך שלבתים האחרים שהותקפו לא היה שימוש צבאי אחר, או שלא הותקפו כדי לפגוע במפקדים הצבאיים, בעת שנכחו בבית.

 לסיכום, אנשי בצלם בונים דחליל ואז תוקפים אותו.

 

שקיפות, אחריותיות ונטל הראייה

 בדו"ח שזורות, כחוט השני, התבטאויות המצביעות על מוגבלות האמצעים שבידי בצלם והקושי להגיע למסקנות חד-משמעיות. הדבר ראוי להערכה. יחד עם זאת, נראה שיש נטייה להטיל על צה"ל "חובה" להסביר לציבור, באופן מפורט ומנומק, מדוע כל תקיפה ותקיפה לא הפרה את דיני הלחימה.[6]

על רקע זה, חשוב להבהיר מה הסטנדרטים המחייבים במשפט הבין-לאומי. עסקה בכך, רק לאחרונה, ועדת טירקל אותה הזכרתי. דו"ח הוועדה, תוך ציטוט מועדת טומשאט שמונתה על ידי מועצת זכויות האדם, מציינת שלעקרון השקיפות תחולה מוגבלת במצבים מלחמתיים וכי אין חובה לשתף נפגעים בחקירה ולחשוף בפניהם את המידע המלא, אף שרצוי לקיים מידה מסוימת של שקיפות.[7]

 ראוי לזכור שבהקשרי לחימה, בשל "ערפל הקרב", ריבוי הגורמים המעורבים ונסיבות נוספות, לא תמיד ניתן להגיע למסקנות וודאיות על מה שארע. באופן יחסי, במבצע "עמוד ענן", בגלל העובדה שתקיפות צה"ל היו בעיקרן אוויריות, קל יותר לברר את העובדות מאשר במבצעים בהם מעורבים כוחות קרקעיים בסביבה אורבאנית.[8] עם זאת, חוסר האפשרות להגיע למסקנה חד-משמעית, לא מצביע בהכרח על הפרה של דיני הלחימה. לא כך בנוי הדין הבין-לאומי.

משזה נאמר, אציין כי לדעתי, לעיתים קרובות, זהו האינטרס של צה"ל עצמו לספק מידע רב ככל האפשר על אירועים שבהם נפגעו אזרחים: הדבר ממחיש את המגבלות עמם מתמודד הצבא ואת ההבדל בין התוצאות שבדיעבד לבין מה שניתן היה לדעת ב"זמן אמת". כך, דיווח מעבר למתחייב בדין יכול לחזק את אמון הציבור בצה"ל.

דו"ח בצלם מכנה את העדכון של הפרקליטות הצבאית באשר לבדיקת אירועי מבצע "עמוד ענן" "כללי ומעורפל".[9] קשה להתכחש לעובדה שהעדכון אכן תמציתי מאוד. אלא שהעדכון עצמו איננו מתיימר להיות סוף פסוק בנוגע למידע שיימסר: מצוין בו כי  "כנהוג, הודעות פרטניות בדבר החלטות הפצ"ר ביחס לאירועים שהוגשו תלונות בעניינם יועברו לבאי-כוחם של המתלוננים".[10] בנוסף לכך, חלק מן האירועים עדיין מצויים בבדיקה. טוב תעשה הפרקליטות הצבאית, אם תמסור מידע נוסף, ככל שהדבר מתאפשר במסגרת מגבלות לגיטימיות.

הטענות העובדתיות בדו"ח בצלם

 

פרספקטיבה וסטטיסטיקה

 צה״ל מסר שהיו אלף וחמש מאות תקיפות. בצלם מצאו שרק בתשעים ושתיים תקיפות היו נפגעים פלסטינים ורק בחמישים ואחת מהן היו נפגעים שלא השתתפו בלחימה. משמעות הדבר היא, שבכתשעים ושבע מתוך מאה תקיפות לא נפגעו אזרחים כלל. בהתחשב באופי המורכב של הלחימה, שגם בצלם מכיר בו (ירי מאזורים מאוכלסים בצפיפות), נדמה לי שזו פרספקטיבה חשובה, המלמדת על מידת הזהירות של צה"ל בביצוע התקיפות לא פחות מניתוח מדוקדק של תשעת המקרים שבהם אנשי בצלם סבורים שקיים חשד להפרה של החוק.

 כמובן, התמונה הכללית לא יכולה לשלול חריגה או הפרה של הדין במקרה ספציפי, אבל היא חשובה מאוד. למעשה, בהתייחסם למבצע "עמוד ענן" על רקע מבצע "עופרת יצוקה" נכתב במסקנות הדו"ח: "אמנם, מבצע 'עמוד ענן' היה קצר יותר ונוהל כולו מהאוויר, אולם נראה כי הפגיעה המצומצמת יותר באוכלוסייה האזרחית במהלך המבצע נבעה גם מכך שהפעם נקט הצבא במדיניות פתיחה באש שונה והירי היה מצומצם וממוקד יותר".

 

אחזור בהמשך לעובדה הלא מפתיעה, שאמירה חשובה זו לא הייתה הכותרת שניתנה לדו"ח. הכותרת שניתנה, בעקבות ההודעה לעיתונות שמסר ארגון בצלם הייתה: "היקף הפגיעה באזרחים גדל משמעותית במחצית השנייה של מבצע 'עמוד ענן'".

ההבדל בין היקף הפגיעה באזרחים במחצית הראשונה ובמחצית השנייה של המבצע

אין לי יכולת עצמאית לבקר את הנתונים של בצלם אודות מספר הנפגעים הפלסטינים בכלל ומספר הנפגעים שלא השתתפו בלחימה, בפרט. לפיכך, בחלק זה אתייחס לנתונים כפי שהם.

 כפי שנאמר, הכותרת שבצלם עצמם נתנו לדו"ח, ובעקבותיהם גם התקשורת, היתה "היקף הפגיעה באזרחים גדל משמעותית במחצית השנייה של מבצע 'עמוד ענן'". המבצע ארך שמונה ימים, על כן מדובר בהשוואת ארבעת הימים הראשונים לארבעת הימים האחרונים. בסך הכול, לפי נתוני בצלם, נהרגו בשמונת ימי המבצע שמונים ושבעה פלסטינים שלא השתתפו בלחימה, בחמישים ואחד אירועים שונים. מספר ההרוגים לפי סדר ימי הלחימה: 2, 6 ,5, 4, 26 , 23 , 10 , 11. חישוב פשוט מעלה שאכן בארבעת הימים האחרונים של המבצע נהרגו שבעים אזרחים לעומת שבעה עשר הרוגים בארבעת הימים הראשונים. אכן, למעלה מפי ארבע.

מן הצד האחר, אפשר לומר באותה מידה של תוקף כי ביומיים האחרונים של המבצע נהרגו פחות ממחצית ההרוגים ביומיים שלפני כן (עשרים ושניים הרוגים לעומת ארבעים ותשעה הרוגים). מן הזווית הזו, קשה יותר לשכנע ששינוי במדיניות במחצית השנייה של המבצע היא הסיבה להבדל במספר האזרחים שנהרגו. למעשה, הימים שבולטים במספר ההרוגים האזרחיים הם הימים החמישי והשישי למבצע (18– 19 בנובמבר). ב-18 בנובמבר נפגע בית משפחת אל דלו, אירוע יחיד שבו, לפי נתוני בצלם, נהרגו אחד עשר אזרחים.

בקצרה, אני מעלה את השאלה עד כמה יש בכלל מובהקות סטטיסטית להבדל במספר ההרוגים בין ימי המבצע עליו מצביע הדו"ח. האם ההבדל עשוי להיות תוצאה אקראית של סטיות מהממוצע במדגם קטן יחסית? מתוך מודעות למגבלותיי, אני קורא לעזרת הציבור: האם מי מהקוראים יכול לחשב חישוב מנומק של מובהקות ההבדל עליו מצביע הדו"ח לאור הנתונים המוצגים בו?

 באשר להשערה שאולי שינוי במדיניות ("יד קלה יותר על ההדק") הוא הסיבה להבדל, ראוי גם לזכור את הנתון שכבר הזכרתי: רק כשלושה אחוז מתקיפות צה"ל גרמו להרוגים אזרחיים.

אם אכן ההבדל בין ימי הלחימה במספר ההרוגים הפלסטינים האזרחיים הוא מובהק מבחינה סטטיסטית, יש אכן מקום לשאלה של בצלם וראוי לנסות ולזהות סיבה לכך. יחד עם זאת, שינוי במדיניות של צה"ל אינה הסיבה היחידה האפשרית. אם, למשל, במחצית השנייה של המבצע איתרו כוחות צה"ל יותר הכנות לשיגור רקטות מאזורים אורבאניים, אותם פעלו לסכל, בהשוואה למחצית הראשונה של המבצע, גם זו עשויה להיות סיבה להבדל במספר הנפגעים.

סיווגם של קטינים שנפגעו

מתוך שמונים ושבעה האזרחים הפלסטינים שנהרגו, מונה בצלם שלושים ואחד קטינים. בהגדרה "קטין" כולל הדו"ח מי שגילו עד שמונה עשרה.[11] הדבר לא מצוין במפורש, אבל נדמה שיש הנחה סמויה שקטינים אינם משתתפים בלחימה מעצם היותם קטינים.

 אפילו מבחינת האיסורים של המשפט הבין-לאומי זה אינו נכון: מדינות החתומות על הפרוטוקול האופציונאלי של האמנה לזכויות ילד בנוגע למעורבות ילדים בסכסוכים מזויינים, כמו ישראל, התחייבו לנקוט בכל האמצעים האפשריים למנוע מחיילים בני פחות משמונה עשרה להשתתף בלחימה (ראו סעיף 1 לפרוטוקול). אבל מדינות אחרות, אפילו אם הן חתומות על האמנה לזכויות הילד (ראו סעיף 38(2) לאמנה), קל וחומר ארגונים חמושים, הכפופים רק לדיני הלחימה המנהגיים, אינם מחויבים אלא להימנע משילוב בני פחות מחמש עשרה בלחימה.

דו"ח בצלם אינו מבחין בין קטינים מתחת לגיל חמש עשרה לבין אחרים. האבחנה הנעשית היא בין מי שהם מתחת לגיל שתיים עשרה ומי שמצויים בין הגילאים שתיים עשרה ושמונה עשרה.

 מבחינה עובדתית, ישנו תיעוד נרחב לכך שארגוני טרור הפלסטינים משלבים גם קטינים במערך הלחימה שלהם, לרבות קטינים מתחת לגיל חמש עשרה. למעשה, גם בצלם תיעדו בעבר מקרה כזה, בו ילד בן ארבע עשרה ירה על חיילי צה"ל (בדו"ח "כוח מופרז", עמ' 13).

המקרים לדוגמא המפורטים בדו"ח

הדו"ח מפרט את נסיבותיהם של תשעה אירועים, מבין חמישים ואחד אירועים בהם נפגעו אזרחים, בהם סבורים אנשי בצלם כי קיים חשד להפרה של החוק. בארבעה מבין האירועים, מסרה הפרקליטות הצבאית כי בדיקת האירועים טרם הסתיימה.

 מקריאת התיאורים בדו"ח, לא תמיד ברור על מה מבוסס החשד להפרה של החוק. אתן להלן מספר דוגמאות, תוך שימוש במספור המקורי שבדו"ח.

 1. הריגתו של אחמד אבו עליאן (בן ארבע עשרה) –  לפי הנמסר, הנער היה עם עוד אדם במטע שבסמוך לו שוגרו רקטות קודם לכן. גם אם הנער לא היה מעורב באותו ירי, ייתכן שנהרג בשל טעות בזיהוי, שיכולה הייתה להיגרם בשל צירוף הגורמים הבאים: העובדה שירי בוצע מאזור סמוך; העובדה שפעילי החמאס לא לובשים מדים, על כן זיהוי לבוש אזרחי איננו אינדיקציה שלא מדובר בפעילי טרור; העובדה שפעילות חקלאית תמימה יכולה להיראות כמו הכנה לשיגור (התעסקות עם צינורות, למשל ויש בדו"ח אזכור לפעילות של דישון והשקיה) והעובדה שבתוך מטע, העצים מקשים על קליטת כל פרט מהפעילות מהאוויר. זו רק ספקולציה על מה שיכול היה להשתבש, אבל האם לאורה נכון בכלל להביא מקרה זה כדוגמה למקרה המעורר חשד להפרה? יש לזכור כי הבחינה איננה של התוצאה שנגרמה בדיעבד, אלא של מה שנתפס ב"זמן אמת".

 3. הריגתם של האחים אסעיפאן (בני ארבע ושנתיים) – לפי הדו״ח, נורו רקטות ע"י פלסטינים משטח הסמוך לבית מספר פעמיים ובכלל זה, ביום הפגיעה, פעמיים ממרחק של 100 – 200 מ׳ מהבית. גם לפי הדו"ח, הבית לא קרס כתוצאה מפגיעה ישירה, אלא כתוצאה מפגיעה במבנה סמוך. לפיכך, נראה שלא הייתה כאן פגיעה מכוונת. ברור שבירי טיל או פצצה למבנה באזור מאוכלס יש לקחת בחשבון גם השפעה אפשרית על מבנים סמוכים. יש כלים טכניים – סטטיסטים שמאפשרים חישוב כזה, אבל הוא אינו אמין במאה אחוז לאור העובדה שאי אפשר לבדוק הנדסית כל מבנה ומבנה בשטח אויב.

 4. הריגתו של אחמד אבו נקירה (בן ששים ואחת) – הדו"ח עצמו מתאר שגם במקרה עצמו וגם במקרה אחר שארע יום קודם לכן, נתנו כוחות צה"ל אזהרה ספציפית לפני תקיפה. הטענה, ככל הנראה, היא שלא ניתן זמן מספיק להתפנות ושצה״ל לא וידא שכולם התפנו. גם בהתעלם מהשאלה המשפטית האם יש חובה כזו (שהזכרתי לעיל), לא ברור על סמך מה יש לקבל כפשוטה הערכת זמן של עד, שסביר ואנושי שהיה בלחץ בזמן האירוע. יתר על כן, אם אכן הרחוב היה מלא בזמן הירי – למה היה רק הרוג אחד? הדבר מעלה אפשרות שרוב האזרחים הספיקו להתפנות ושכוחות צה"ל לא הבחינו בהרוג, או שבגלל חשיבות המטרה והחשש לאבד אותה, נאלצו לתקוף למרות הפגיעה הצפוי באדם אחד.

 5. הריגתו של איאד אבו ח'וסה (בן שנה וחצי) – לא ברור על מה מתבססת ההנחה שהירי בוצע מכלי טיס של צה״ל: הקטע של העדות שמצוטט בדו״ח לא מתאר כלי טיס שחג באזור, רק את הפיצוץ. לאור התייחסות הפרקליטות הצבאית, לפיה לא אותרה תקיפה באזור, מדוע נשללה האפשרות שמדובר ברקטה תועה של החמאס?

 מעניין לציין, כי בששה מבין תשעת המקרים שמביא בצלם בדו"ח, כלומר, שני שלישים מהמקרים, נהרגו קטינים, למרות, שלפי נתוני בצלם, קטינים היוו רק כשליש מן ההרוגים שלא השתתפו בלחימה. אני מקווה שהדבר לא נעשה בכוונת מכוון ומתוך מודעות להשפעה הרגשית הבלתי נמנעת של מקרים טראגיים אלה על הקורא. מכל מקום, מבחינה עניינית של המידע אודות המקרים בדו"ח, נדמה לי שעולה דווקא מסקנה הפוכה מאלה שמבקשי הדו"ח מבקשים להוכיח: אם אלה המקרים ה"חזקים" ביותר המצביעים על חשד להפרה של צה"ל, הרי מתחזקת דווקא ההערכה הכלולה בעדכון של הפרקליטות הצבאית לפיה:

 "מבדיקת האירועים הפרטניים שבוצעה עד כה, עולה תמונה כוללת לפיה כוחות צה"ל שהיו מעורבים בתקיפות במסגרת מבצע "עמוד ענן" פעלו ככלל במקצועיות רבה, תוך הפעלת שיקול דעת המיישם את דיני הלחימה (ובכלל זה עקרונות ההבחנה, המידתיות ואמצעי הזהירות לפני תקיפה). דגש משמעותי הושם על צמצום הפגיעה האגבית באזרחים שלא היו מעורבים בלחימה וברכוש אזרחי, אף מעבר לדרישות של דיני הלחימה של המשפט הבין -לאומי".[12]

סיכום

מה שמחזיר אותי לעובדה הלא מפתיעה, שהכותרת שנתנו אנשי בצלם לדו"ח נגעה לעלייה במספר האזרחים שנפגעו בחלק השני של המבצע ולא להערכה הכללית של מדיניות האש של צה"ל, שנדמה שגם אנשי בצלם סברו שהייתה זהירה ומרוסנת. מדוע עובדה זו לא מפתיעה? משום שלא ניתן לצפות, כנראה, מארגון זכויות אדם המשקיע משאבים ניכרים באיסוף מידע על פעילות צבאית, להבליט מסקנה כי אין לו ביקורת משמעותית באשר להתנהלות של הצבא.

 צריך, כנראה, לקרוא בין השורות.


[1] עמ' 3 לדו"ח.

[2] עמ' 5 לדו"ח.

[3] ראו סעיף 51(4) לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה.

[4] עמ' 21 לדו"ח.

[5] עמ' 22 לדו"ח.

[6] ראו, למשל, בפרק המסקנות, עמ' 21: "מאחר שהצבא מסרב למסור מידע ממשי לגבי האירועים שבהם נפגעו פלסטינים שלא השתתפו בלחימה, אין לבצלם  אפשרות לבחון  את חוקיותה של כל אחת מההתקפות שנעשו במהלך המבצע, מאחר שברוב המכריע של המקרים לא ניתן לדעת מה היה היעד להתקפה ולכן לא ניתן לקבוע האם ההתקפה כוונה למטרה לגיטימית ואם כן – האם היא הייתה מידתית".

[7] ראו עמ' 127 – 128 לדו"ח.

[8] ראו סעיף 5 לעדכון הפרקליטות הצבאית.

[9] עמ' 20 לדו"ח.

[10] סעיף 9 לעדכון הפרקליטות הצבאית.

[11] ראו טבלה בעמ' 7 לדו"ח.

[12] סעיף 11 לעדכון הפרקליטות הצבאית.

מודעות פרסומת

בתחילת חודש אפריל אימצה העצרת הכללית של האו"ם, ברוב מרשים, את הנוסח הסופי לאמנה חדשה להסדרת הסחר הבין-לאומי בנשק. כבר כתבתי על עיקרי האמנה כאן (בעברית) וכאן (באנגלית ובאופן יותר מפורט, המיועד יותר למשפטנים שמתעניינים בתחום).

האמנה נועדה לקבוע סטנדרטים בין-לאומיים להסדרת הסחר בנשק, למנוע סחר בלתי חוקי בנשק ולתרום לשלום, לביטחון וליציבות בעולם וכן להפחתת הסבל האנושי, תוך קידום שיתוף פעולה, שקיפות ופעולה אחראית על ידי המדינות החברות.

בלב האמנה מצויים איסורים על העברת נשק, שידוע שישמש לג'נוסייד, פשעים נגד האנושות, הפרות חמורות של אמנות ג'נבה, התקפות מכוונות על אזרחים ואובייקטים אזרחיים או פשעי מלחמה אחרים. כמו כן, מחייבת האמנה לשקול, בטרם מתן היתר ליצוא, את הפוטנציאל שהנשק ישמש או יסייע לערעור השלום והביטחון, לביצוע הפרות חמורות של המשפט הבין-לאומי ההומניטארי או דיני זכויות האדם. בנוסף, יש לשקול את הפוטנציאל שהנשק ישמש או יסייע לביצוע עבירות הכרוכות בטרור בין-לאומי, עבירות הכרוכות בפשע מאורגן בין-לאומי. לבסוף, יש לשקול אם הנשק עלול לשמש או לסייע בביצוע מעשי אלימות חמורים על בסיס מגדר, או מעשי אלימות חמורים כלפי נשים וילדים. אם לא ניתן לנקוט אמצעים מספקים שיפחיתו את הסיכונים הללו, יש להימנע מיצוא.

התגובות על גיבושה של האמנה החדשה נחלקו:

האופטימיים, הריעו וכינו את האירוע "אירוע היסטורי". הם רואים באמנה כלי חשוב שיתרום להפחתת הסבל האנושי כתוצאה מסחר בלתי חוקי בנשק והגעת אמצעי לחימה לידיים של רודנים צמאי דם, ברוני סמים, טרוריסטים ואחרים הזורעים באמצעותו מוות ופחד.

הסקפטיים, הצביעו על פגמים באמנה: פרצות, פערים, הגדרות מעורפלות וניתנות למניפולציה והשענות על אכיפה עצמית על ידי המדינות, בהעדר מנגנון בין-לאומי להערכת עסקאות נשק עתידיות או לאכיפה.

כנראה, שכדי להגיע להסכמה רחבה על נוסח האמנה, נדרשו פשרות והורדה של הסטנדרטים למינימום ש(כמעט) כולם יכולים היו לחיות אתו.

לאחרונה פורסם, כי נתניהו נסע במיוחד להיפגש עם פוטין ונסה לשכנעו, ללא הצלחה, להימנע מהעברת מערכות טילים נגד מטוסים מסוג אס 300 לסוריה. חשבתי שיהיה מעניין לבדוק האם עסקה זו עולה בקנה אחד עם האמנה. מובן, שמדובר בסימולציה, שכן האמנה טרם נכנסה לתוקף ורוסיה (שנמנעה בהצבעה באו"ם) טרם אשררה אותה. יחד עם זאת, סימולציה כזו עשויה להמחיש את מאפייני האמנה, כוחה ומגבלותיה, יותר מדיון תאורטי.

מה העובדות הידועות לנו מהפרסומים בתקשורת? כאמור, מדובר במערכת הגנה אווירית מתקדמת, היכולה לכסות מרחב של 200 ק"מ ועל כן קיים חשש שתכביד על יכולת פעולה אווירית בסוריה, בין פעולה של קואליציה בין-לאומית, אם וכאשר תחליט הקהילה הבין-לאומית להתערב במלחמת האזרחים בסוריה, ובין אם פעולה של מדינה שכנה, שתחפוץ, למשל, לפעול להגנתה העצמית מפני זליגתן של מערכות נשק מתקדמות מסוריה לארגוני טרור במדינות אחרות. העסקה, כנראה, כבר סוכמה ונחתמה בעבר, אך המערכת עדיין לא סופקה.

מועצת הביטחון של האו"ם לא הטילה אמברגו נשק על סוריה (לפי פרק שבע של מגילת האו"ם), כך שאין איסור מוחלט לייצא לסוריה נשק.

ומה באשר לאיסורים הנוספים שבאמנה?

מי שיחפוץ למצוא בסיס עובדתי לחששות שהמשטר הסורי מפר את דיני הלחימה, תוקף במכוון אזרחים ומפר את דיני זכויות האדם במשפט הבין-לאומי, יכול להיאחז, ללא מאמץ רב, למשל, בדו"חות של האו"ם על המצב בסוריה.

אלא שאם הרוסים יחפצו לייצא את מערכות הטילים בכל זאת, הם יכולים לטעון כמה וכמה טיעונים:

ראשית, הם יכולים לטעון שמערכות טילים להגנה אווירית אינם כלל בגדר "נשק" עליו חלה האמנה. האמנה אמנם חלה על "טילים ומשגרי טילים", אבל לא מגדירה אותם, למעט דרישה, שההגדרה שתאמץ כל מדינה חברה, לא תהיה מצמצמת יותר מזו המשמשת את מרשם האו"ם לנשק קונבנציונאלי. נכון להיום, מרשם זה מוציא במפורש מגדר הטילים הנכללים בו טילי קרקע-אוויר.

יחד עם זאת, מעניין לציין, כי כשהרוסים ביטלו את עסקת היצוא של טילי 300-S לאיראן (ביטול שגרר פנייה של האיראנים לבוררות בין-לאומית), הם נימקו זאת באיסור על מכירת נשק לאיראן בהחלטת מועצת הביטחון 1929. החלטה זו מפרטת את סוגי הנשק תוך הפנייה לאותה הגדרה במרשם האו"ם לנשק קונבנציונאלי. באותו מקרה, אי התחולה על טילי קרקע-אוויר כנראה לא הפריעה לרוסים. פרשנות אחרת של רוסיה בהקשר הסורי תהיה בלתי עקבית.

שנית, הרוסים יכולים להצביע על כך שהאמנה אינה אוסרת באופן מוחלט על מכירת נשק למדינות המבצעות את הפשעים הבין-לאומיים המפורטים בה: היא אוסרת אך ורק מכירת נשק אשר ידוע או לפחות יש חשש של ממש "שישמש או יסייע" לביצוע הפשעים הללו. במלים אחרות, המשטר הסורי אולי יורה פגזי טנקים על אזרחיו, אבל קשה לצייר תסריט שבו הוא יורה טילי 300 -S על אזרחים. אם אין קשר בין המערכת, שהיא מערכת הגנתית שנועדה להתמודד עם מטוסי קרב, לבין ההפרות של המשטר, אין איסור למכור למשטר את המערכת.

מי שיבקש להתמודד עם הטיעון המרגיז הזה, יציין, כי מתן הגנה למשטר הסורי מפני אפשרות של התערבות צבאית בין-לאומית, היא שתאפשר לו להמשיך ולבצע פשעים נגד אזרחיו ללא הפרעה ולכן הנשק האמור, לכל הפחות, "יסייע" (facilitate) למשטר להמשיך בפשעיו. האם בסיוע עקיף כזה די על מנת לאסור על יצוא לפי האמנה? בהעדר מנגנון פרשני בין-לאומי מחייב, הרוסים עצמם יבחרו בפרשנות הנראית להם.

שלישית, הרוסים יכולים להיאחז בסעיף 26(2), המסתתר ב"תמימות" בין הסעיפים הטכניים, לקראת סופה של האמנה. סעיף זה עוסק ביחס בין האמנה להסכמים בין-לאומיים אחרים. הסעיף, אותו קידמה במרץ הודו (מה שלא מנע ממנה להימנע בהצבעה באו"ם, בסופו של דבר), קובע כי האמנה לא תהווה עילה לביטול הסכמי שיתוף פעולה ביטחוני בין מדינות חברות. אם לרוסים הסכם שיתוף פעולה ביטחוני עם סוריה (סביר) ואם סוריה תצטרף לאמנה (סביר פחות), גם הוראה זו תוכל לבוא לעזרם של המבקשים לייצא את המערכת.

ומה בדבר טיעון (שלמעשה נשמע כבר משר החוץ הרוסי) כי מדובר בעסקה שנחתמה כבר, על כן הרוסים יכבדו אותה, אבל הם לא יחתמו על עסקות נשק חדשות? ובכן, טיעון כזה יכול היה להצליח עם הנוסח הקודם (והשערורייתי) של סעיף 26(1) שפשוט קבע כי האמנה אינה גורעת מהסכמים בין-לאומיים אחרים. הנוסח הקודם אפילו לא הוגבל להסכמים הקיימים במועד כניסתה לתוקף של האמנה! בנוסח הסופי ניטל העוקץ מהסעיף על ידי תוספת, לפיה תנאי לשמירתם של הסכמים אחרים הוא, שהם עולים בקנה אחד עם האמנה. לפיכך, הטיעון של כיבוד הסכמים קודמים לא יצלח.

אז מה למדנו מהתרגיל הקטן הזה על האמנה? נדמה לי שהיכולת המוצגת לתמרן בין הוראותיה באופן שיצדיק הן החלטה לייצא והן החלטה להימנע מייצוא, ממחישה את הטיעון של הסקפטיים. מן הצד האחר, האופטימיים יגידו, שלכל הפחות, יידרש מאמץ כדי להצדיק ייצוא. היום, בהעדר אמברגו מפורש של האו"ם, לא נדרש כל דין וחשבון ולא נדרשת שום הצדקה ובאופן בסיסי, יצוא נשק הוא עניינה של אותה מדינה ואין הוא מוסדר בסטנדרטים בין-לאומיים כלשהם.

תשפטו בעצמכם.


מאמרי בנושא זה התפרסם לאחרונה בגיליון מס' 28 של כתב העת כיוונים חדשים

עכשיו הוא זמין באינטרנט בטקסט  מלא באתר של כתב העת

ראו עמודים 132 עד 138

 

http://www.wzo.org.il/files/kivunim/kivunim_28.pdf