ארכיון חודשי: דצמבר 2016

החלטת מועצת הביטחון של האו"ם המתייחסת לחוקיות ההתיישבות הישראלית בשטחים (החלטה 2334 מיום 23/12, ראו כאן) עוררה בישראל סערה.

מה יש בהחלטה ומה אין בה? מה חדש בה ומה אינו מהווה חידוש?

ההחלטה אכן "מאשרת מחדש שלהקמת התנחלויות על ידי ישראל בשטחים הפלסטיניים הכבושים מאז 1967, לרבות מזרח ירושלים,  אין תוקף חוקי והיא מהווה הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי ומכשול משמעותי להשגת פתרון שתי המדינות ושלום צודק, מקיף ובר-קיימא" (סעיף 1 להחלטה).

אין בכך חידוש, משום שבשלוש החלטות שהתקבלו במועצת הביטחון בשנים 1979 – 1980, כבר נכתבו דברים דומים. בהחלטה הראשונה, מס' 446 מיום 22/3/1979 (ראו- כאן), נקבע כי להתנחלויות אין שום תוקף חוקי. בהחלטה השנייה, מס' 452 מיום 20/7/1979 (ראו – כאן) הוספה לכך הקביעה כי ההתנחלויות הן הפרה של אמנת ג'נבה הרביעית. בהחלטה השלישית, מס' 465 מיום 1/3/1980 (ראו – כאן) הוחרפה הקביעה לכך שמדובר בהפרה בוטה (flagrant violation) של אמנת ג'נבה הרביעית.

ההחלטה הנוכחית, כמו הקודמות, אינה מכוח פרק שבע של מגילת האו"ם, שרק הוא מאפשר צעדי אכיפה, כגון סנקציות כלכליות ואף שימוש בכוח.

נכון, שבמשך 36 שנים לא קיבלה מועצת הביטחון החלטות נוספות הקובעות שההתנחלויות מפרות את המשפט הבינלאומי, לעיתים, בשל שימוש של ארה"ב בזכות הווטו שלה. יחד עם זאת, ההחלטות שהוזכרו לעיל מעולם לא בוטלו.

יתר על כן, בשנת 2004 נוספה גם קביעתו של ביה"ד הבינלאומי לצדק (ה-ICJ) בחוות דעתו המייעצת בעניין "החומה" כי ההתנחלויות מפרות את החוק הבינלאומי (ראו – כאן, בפסקה 120).

היו שהביעו חשש כי ההחלטה מקרבת את פתיחתה של חקירה פלילית בבית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC), בגין ההתנחלויות, מכיוון שהיא קובעת שהן "פשע מלחמה".  כאן נדרשת אבחנה בין הפרה של המשפט הבינלאומי לבין פשע מלחמה: כל פשע מלחמה הוא הפרה של המשפט הבינלאומי אבל לא כל הפרה של המשפט הבינלאומי היא פשע מלחמה. המונח הזה, אף שאין לו הגדרה מקיפה ומוסכמת, מתייחס להפרות החמורות יותר של המשפט הבינלאומי בזמן מלחמה. ההפרה המיוחסת לישראל בהקשר לבניית ההתנחלויות היא, לרוב, הפרה של הפסקה השישית בסעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, האוסרת על מדינה להעביר חלקים מאוכלוסייתה לשטח הכבוש. אין בכוונתי, במסגרת זו, לדון במפורט בטענות השונות בנוגע לתחולתה של הוראה זו על ההתיישבות הישראלית בשטחים, מה שחשוב להדגיש לצורך הדיון הנוכחי הוא, שאמנת ג'נבה עצמה (ראו סעיף 147 – כאן) כוללת הגדרה של "הפרות חמורות" (grave breaches) בגינן מחויבות כל המדינות החברות לחוקק סנקציות פליליות, לאתר את הפושעים ולהעמידם לדין. הגדרה זו אינה כוללת את סעיף 49. כלומר, לפי אמנת ג'נבה הרביעית עצמה, ההתנחלויות אינן הפרה חמורה ולכן ניתן לומר שאינן פשע מלחמה. גם מועצת הביטחון עצמה, בהחלטות הקודמות ובהחלטה הנוכחית לא השתמשה בביטוי "הפרה חמורה" או "פשע מלחמה", אלא כאמור בביטוי "הפרה בוטה", וקשה להניח שהדבר מקרי. כך גם בית הדין הבינלאומי לצדק, בהחלטה שהוזכרה לעיל, הסתפק בקביעה שההתנחלויות הן הפרה של המשפט הבינלאומי (breach of international law) ותו לא.

מה שמסבך את התמונה היא העובדה, שבחוקת בית הדין הבינלאומי הפלילי, שנכנסה לתוקף ביולי 2002, דווקא הוגדרה העברת אוכלוסיה לשטח כבוש כפשע מלחמה (ראו סעיף 8(2)(vii)(b)  לחוקת רומא – כאן). בחוקה אף נעשה ניסיון להרחיב את היקף האיסור להעברה "ישירה או בלתי ישירה", על מנת למנוע מראש טענה כי האיסור חל רק על העברה בכפייה. כידוע, ישראל (ולא רק ישראל) אינה חברה בחוקת בית הדין, בין היתר בשל התנגדותה להוראה זו. השאלה, האם הקביעה בחוקת רומא מבטאת הפיכה של ההתנחלויות לפשע מלחמה על פי המשפט הבינלאומי המינהגי ואם כן, באיזה מועד, היא עוד שאלה מורכבת שאיני מתכוון להרחיב ולדון בה כאן. אומר רק שאני נוטה לחשוב שלא.

יחד עם זאת, השורה התחתונה להערכתי, מבחינת התובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי,  השוקלת לפתוח בחקירה נגד ישראל היא, שהחלטת מועצת הביטחון הנוכחית אינה מוסיפה דבר מבחינה משפטית. מובן, שמבחינה פוליטית עלולה ההחלטה לעודדה לנקוט בפעולה.

אם יש חידוש בהחלטה, הוא נוגע דווקא לסעיף אחר, הקורא למדינות להבחין בין שטח מדינת ישראל לבין השטחים שנכבשו ב-1967 (סעיף 5 להחלטה). סעיף זה נותן רוח גבית ליוזמות קיימות, באיחוד האירופי ובמדינות אחרות, לסמן מוצרי יבוא מההתנחלויות או לא להכיר בהם כזכאים לטיפול מועדף שזכאית לו תוצרת ישראל לפי הסכמי סחר.

ההחלטה כוללת גם קריאה לצעדים מיידים למניעת פגיעה באזרחים, כולל מעשי טרור וקריאה להילחם בטרור, לרבות באמצעות התיאום הביטחוני הקיים. כמו כן, כוללת ההחלטה קריאה לשני הצדדים להימנע מהסתה ולפעול לשמירת השקט (סעיפים  6 – 7 להחלטה). ההחלטה קוראת גם לחידוש המו"מ על הסדר הקבע (סעיפים 8 – 9 להחלטה). על רקע זה, לא ברור על סמך מה קבע השר נפתלי בנט כי "אלפי טרוריסטים בעולם כולו מביטים בהחלטת האו״ם ורואים בה סיסמת גיוס" (כפי שצוטט – כאן). אפשר לסבור שההתנחלויות אינן חוקיות ויחד עם זאת, להתנגד לטרור ולאלימות ולקרוא לחידוש תהליך השלום.

שרה אחרת, דווקא שרת המשפטים, איילת שקד צוטטה כך: "יש משהו כל כך עלוב ברגע הזה שמועצת הביטחון מצביעה על ההחלטה נגד מדינת ישראל וכולם מוחאים כפיים. רגע שמסמל את כל הסיאוב שבגוף בזה שנקרא או״ם. חצי מליון גברים נשים וילדים נשחטים בסוריה והגוף המסורס הזה לא מצליח להושיט להם יד. אבל לפגוע במדינת היהודים, למה לא. על סוריה הם מגוננים, אין נגדה החלטות אבל נגד הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון , יש גם יש." (ראו – כאן).

אני מסכים עם השרה שקד שהאו"ם (ולא רק האו"ם) גילה קוצר יד משווע בטיפול במשבר בסוריה. נכון גם שהאו"ם, ככלל, אינו נוטה חסד לישראל, בלשון המעטה. יחד עם זאת, אין נגד סוריה החלטות? במקרה, יומיים לפני ההחלטה בעניין ההתנחלויות, התקבלה החלטה 2332 בנוגע למצב בסוריה (ראו – כאן). לא החלטה ראשונה בעניין סוריה ואף החלטה חריפה ברטוריקה שלה, גם אם אין בכך כדי לכסות על חוסר האונים. משרת המשפטים הייתי מצפה לדייק יותר.

לגיטימי שהממשלה הנוכחית בישראל לא תאהב את החלטת מועצת הביטחון בעניין ההתנחלויות, אבל מדוע שריה פועלים על מנת להשחירה ולהציגה כגרועה ממה שהיא באמת, תוך התעלמות מהעובדות? אפשר לשער כי מי שמכה בכל הכוח בתופי "העולם כולו נגדנו" מעוניין להחריש כל מחשבה על אפשרות אחרת: שאולי העולם פשוט נגד ההתנחלויות ויודע יפה להבחין בין מדינת ישראל לבין מדיניות מסוימת של ממשלתה. עובדה, שרק לאחרונה לא היססו שכנינו לסייע במטוסים לכיבוי הדליקות בכרמל. אז העולם כולו נגדנו? האמנם?

אפילו ההחלטה הנוכחית בעניין ההתנחלויות משאירה פתח מרומז להותרת חלק מההתנחלויות על מקומן במסגרת הסדר הקבע: מוזכרת בהחלטה התחייבות ישראל במסגרת מפת הדרכים להקפיא את הבינוי בהתנחלויות ולפרק את המאחזים שהוקמו אחרי מרס 2001 ונקבע, כי לא תהיה הכרה בשינוי בקווי 67, אלא אם יהיו מוסכמים על ידי הצדדים במסגרת מו"מ (סעיף 3 להחלטה). משתמע, כי ישראל אינה נדרשת לפנות את היישובים הקיימים לפני הסדר קבע וכי אפשר שבמשא ומתן יסכימו ישראל והפלסטינים על קו גבול במסגרתו יכללו חלק מהיישובים הישראלים בשטחים בשטח מדינת ישראל.

אבל למה לתת לעובדות להפריע לנו?

פורסם ע"י lironsblawg ב- Uncategorized, משפט בין-לאומי, משפט וביטחון, משפט פלילי תגיות: בית הדין הבין-לאומי לצדק, בית הדין הפלילי הבין-לאומי, הסכסוך הישראלי-פלסטיני, התנחלויות, מועצת הביטחון