עולם ומשפט – מבט אישי

ראיון ל"ערב חדש" על פרשת ההגנה במשפט אזריה

29 august 16 5 29 august 16 1

 

אתמול (29/8) התראיינתי לדן מרגלית בתכנית "ערב חדש" בנוגע להמשך משפטו של אלאור אזריה, הנאשם בהריגתו של מחבל בחברון לאחר שנוטרל.

קישור: (האייטם מתחיל בדקה 16, כשבע דקות): כאן

בבוקר אותו יום התראיינתי באנגלית ל-i24 news, קישור: (החל מדקה 07:00, כשתי דקות): כאן

עניין אחד שברצוני להדגיש: חלק מהשינוי בנוף המשפטי – תקשורתי נוגע לכך שכיום התקשורת לא רק מסקרת את המשפט, אלא מנהלת משפט מקביל משלה. כתבה על כך ענת פלג בספרה "דלתיים פתוחות", שמבוסס על עבודת הדוקטורט שלה. במובן זה, "תקשורת" אינה רק התקשורת המסורתית אלא גם ואולי בעיקר – הרשתות החברתיות.

אולי התופעה הזו היא שמבלבלת עדים המגיעים לבית הדין: ראינו את קב"ט חברון, שהגיע לבית הדין הצבאי כעד ראייה, להעיד על מה ראה בזירה בסמוך לאירוע. הדבר לא מנע ממנו לסבור כי עדותו בבית הדין היא הזדמנות לחלק ציונים לתובע או להביע דעתו על עצם ניהול המשפט. בהמשך מתכוונת ההגנה, כך פורסם, להביא קצינים בכירים כ"עדים מומחים". אין לי ספק שהמקצוע הצבאי, ככל מקצוע, מצריך מומחיות וכי יש מקום לעדות קצין בכיר כמומחה צבאי, אם מתעוררת סוגיה צבאית מקצועית, למשל, איך נכון להפעיל שריון בשטח בנוי. יחד עם זאת, אם הקצינים הבכירים הללו מתכוונים להעיד ברוח הראיונות עמם שפורסמו בתקשורת לאחרונה, נראה כי הם סבורים שיש בבית הדין מקום לדעתם בשאלה אם יש הצדקה לחקירה פלילית במקרה של חשד לעבירות חמורות תוך כדי פעילות מבצעית, או אם העמדתו לדין של אזריה עולה בקנה אחד עם אי העמדתם לדין פלילי של מפקדים וחיילים, שהיו מעורבים באירועים אחרים. אלה אינן שאלות של מומחיות צבאית-מבצעית ולכך אין מקום כלל ועיקר.

משפט פלילי על עבירה חמורה הוא כמו ניתוח – עניין של דיני נפשות, שצריך לנהל בקור רוח, במקצועיות ובבידוד מרבי מגורמים מזהמים, שעלולים להכשילו.

אפשר, שגם שר הביטחון ובכירים צבאיים אחרים חטאו בכך שסמוך לאירוע התייחסו לאשמתו של החייל ולא הסתפקו בהבהרה ההכרחית של העקרונות הכלליים והחד-משמעיים החלים בהתמודדות המורכבת עם המצב הביטחוני הקיים: במחבל היוצר סכנת חיים ממשית ומיידית, מותר לפגוע במידה הנדרשת להסרת הסכנה. משהמחבל נוטרל ואינו מהווה עוד סכנה – אין לפגוע בו ואם הוא פצוע, יש להגיש לו סיוע רפואי. בכל מקרה שיש מפקד במקום, יש לפעול על פי הוראותיו.

יחד עם זאת, גם התבטאויות לא מוצלחות של בכירי מערכת הביטחון בסמוך לאירוע אינן מצדיקות ניסיון להתערב ולהכתיב לבית הדין את התוצאה במשפט היום. ניסיון העבר מראה, שבתי הדין הצבאיים נוטים שלא לתת משקל לעדויות לא רלוונטיות, גם אם הן של קצינים בכירים. זאת, מתוך מודעותם של השופטים לחובתם לפסוק את הדין על פי העובדות שנפרשו בפניהם ולפי החוק והצדק.

לעורכי הדין, משני הצדדים ולבית הדין אחריות אתית ומקצועית למנוע מהמשפט להפוך לעוד זירה של התלהמות כמו ברשתות החברתיות סביב הפרשה הזו.

עדות בבית הדין איננה פוסט בפייסבוק.

כמה הערות על תחקיר "שוברים שתיקה" בתכנית "המקור"

המקור שוברים שתיקה

ובכן, אחרי שתי שיחות מקדימות ארוכות למדי עם התחקירן איתי רום וראיון מצולם ארוך אף הוא שנתתי לענת גורן ולאיתי רום, נודע לי שעות לפני שידור התכנית שהראיון עמי "נותר על רצפת חדר העריכה" (הפואטיקה של הטלוויזיה). למרות זאת, החלטתי להתגבר על הפולניות ולצפות בתחקיר (למי שטרם צפה, קישור – כאן).

בשורה התחתונה – אני חושב שנעשתה עבודה טובה. אם חסידי הארגון ומתנגדיו צפו בתקווה שיוכלו לעשות בתחקיר שימוש להוכחת עמדותיהם, אני מניח שאחרי הצפייה הם היו בדילמה, שכן התמונה העולה מהתחקיר מורכבת.

מצד אחד, התחקיר יעיל מאוד בשבירת התדמית הדמונית של עוכרי ישראל וסוכנים זרים שנוצר לאנשי הארגון על ידי חשיפת הצד האנושי והרקע האישי והמשפחתי שלהם. אם הדבר יקטין את הסיכון שמישהו יפגע בהם פיזית בשל דעותיהם ופעילותם – דיינו.

מהצד האחר, התחקיר חושף את העדר הבסיס ליומרה של הארגון בנוגע למהימנות העדויות שהוא מביא וטענתו כי הן עומדות "בסטנדרטים העיתונאיים הגבוהים ביותר". נכון שגיליתי את זה עוד ב-2004, בסיבוב הראשןן של עדויות שהתפרסמו וניסינו בפרקליטות הצבאית ובמצ"ח לבדוק אותן, אלא שאנשי "המקור" אינם חשודים בנטייה פרו-ממסדית. אם הם מצאו שמתוך עשר עדויות רק שתיים מהימנות, יש סיכוי שגם מי שחשדן כלפי הממסד ישתכנע שאין אלה דברי אלוהים חיים. אני התרשמתי, וכך נאמר גם בתחקיר, שאין המדובר דווקא ברצון זדוני לשקר, אלא בבעיות מתודיות, למשל, לעתים קרובות מוסרי העדויות הם חיילים זוטרים שרואים זווית מצומצמת מאוד של האירועים בשטח ואינם מודעים לתמונה הרחבה יותר המבססת את ההצדקה לפעילות.

התחקיר מצביע גם על פער בעייתי אחר, בין מטרתו של הארגון וליבת פעילותו – מאבק בכיבוש בשטחים והצבת מראה מול פני החברה הישראלית באשר למחיר המוסרי של הכיבוש, לבין האמצעי המזוהה ביותר עם הארגון, זה שהעניק לו את שמו – עדויות חיילים על חריגות בפעילות הצבאית בשטחים.

בנוגע לעניין האחרון, ברצוני להצביע על בעיה נוספת, שלא נדונה בתחקיר, והיא העדר קשר סיבתי הכרחי  בין חריגות בהתנהלות חיילי צה"ל בשטחים לבין שאלת המשך הכיבוש בשטחים. נכון, שאם צה"ל לא היה בשטחים, החיכוך המוליד גם התנהגות פסולה היה נמנע. יחד עם זאת, במצב המדיני הנוכחי, גם אם כל חיילי צה"ל, בכל זמן ובכל מקום, היו נוהגים למופת, על פי כל הנורמות המשפטיות המחייבות והמוסריות המצופות מהם, עדיין נדרשת הייתה החברה הישראלית להתמודד עם האנומליה הנובעת מכך שמדינה דמוקרטית שולטת על אנשים שנמנעת מהם שליטה על גורלם, השתתפות בהליך הדמוקרטי והגדרה עצמית.

אבל הבעיה אינה מתמצית בכשל לוגי. עמדתו העקבית של הארגון גורמת להפחתה באחריותם האישית של אותם חיילים שהיו מעורבים באירועים של פגיעה לא מוצדקת בתושבים הפלסטינים. כך גם מקבלים חיילים שראו ועמדו מנגד ורק אחרי שהשתחררו באו למרק את מצפונם ולתת עדות בעילום שם ל"שוברים שתיקה" תווית הכשר של אנשי מצפון אמיצים. אין לארגון עניין כלשהו במיצוי הדין עם חיילים עבריינים, שכן "הכיבוש אשם", "הממשלה אשמה", "החברה הישראלית אשמה". אולי מהדהדת כאן התפיסה הלניניסטית כי צריך להיות רע יותר כדי שיהיה טוב יותר. אני מאמין בחשיבותה של גישה פרגמטית – אפשר לנסות ולשפר את חיי היומיום של התושבים הפלסטינים בשטחים ואת התנהלותם של חיילי צה"ל כלפיהם. שיפור כזה מותנה בהרבה מאוד צעדים קטנים – כאן סככה שתמנע חשיפה לשמש הקופחת במחסום ושם מיצוי הדין עם התנהגות ברוטלית של חיילים באופן שירתיע אחרים מהתנהגות דומה. האם זה יביא ליישוב הסכסוך הישראלי-פלסטיני? לא. האם זה ייתר את הצורך ליישב את הסכסוך הישראלי-פלסטיני? גם כאן לדעתי התשובה היא שלילית. אבל, בינתיים, זה יהפוך את חייהם של הפלסטינים למעט נסבלים יותר.

ראיון ל"דין ודברים" – התכנית לענייני משפט של רשת ב', בנוגע להתלהמות סביב משפטו של אלאור אזריה, הגינוי האמריקאי לבניה בשטחים והסכם הפיוס עם טורקיה

השתתפתי אתמול בתכניתו של משה נגבי, יחד עם קובי ברקאי, ברשת ב'.

קישור לתכנית – כאן (תחילת השיחה אתי בדקה 07:00).

מעבר לשלושת הנושאים עליהם שוחחתי, מצאתי עניין גם בשני הנושאים הנוספים שנדונו בתכנית: הרפורמה העומדת להיכנס לתוקף בנוגע לחובה בענייני משפחה להשתתף בפגישות מהו"ת (מידע, היכרות ותאום) באוריינטציה טיפולית וגישורית טרם הגשת תביעות. התראיין בעניין עו"ד יעקב בלס, שהגיש יחד עם עורכי דין אחרים עתירה לבטל את החוק. פרופ' צבי רייך מהמחלקה לתקשורת באוניברסיטת בן גוריון דיבר על הצורך של התקשורת לגלות יותר ספקנות (אני בעד!). מי שיכול להקדיש את הזמן לתכנית שנכנסת קצת יותר לעומק, ממליץ להאזין לתכנית כולה.

בתמונה: יחד עם משה נגבי (יושב, מימין) וקובי ברקאי (יושב, משמאל) באולפן רשת ב'.

img_3294

ועוד על משפטו של עזריה – עימות בערוץ 2

שש עם 0600716 6 שש עם 0600716 4שש עם 0600716 8

 

אתמול (6/7) השתתפתי בתכנית "שש עם…" בחדשות ערוץ 2 עם סיוון רהב-מאיר, אשר עסקה במשפטו של החייל אלאור אזריה.

אתם יכולים לצפות ולגבש את דעתכם (האייטם מתחיל בדקה (3:00) – כאן

מבחינתי, יש לחוויה מספר לקחים, לא בנוגע למהות ולתוכן, אלא בנוגע למדייה:

  1. מלכתחילה הסכמתי להשתתף בתכנית בראיון 1:1. יחד עם זאת, לזכות הגינותם של אנשי התכנית יאמר כי הם עדכנו אותי כאשר חלה התפתחות והם החליטו כי גם שרון גל ישתתף באייטם בנושא וגם אמרו כי אני לא חייב להתעמת אתו. החלטתי בכל זאת להשתתף. בפועל, זו לא ממש אופציה  להתעלם לגמרי וצריך לקחת את זה בחשבון.

  2. אני לא חושב שנכון לפסול עימותים באופן כללי. לעתים, הם דרך מעולה לחדד טיעונים וחילוקי דעות. יחד עם זאת, כאשר הם לא מתנהלים לפי כללים ברורים ומוקפדים בדבר הזמן המוקצה לכל צד והאיסור להפריע לצד השני, התוצאה הבלתי נמנעת היא השטחת הדיון והעדר הקשבה.

  3. חשוב גם מול מי אתה מתעמת. לא רק מבחינת האישיות, גם מבחינת האפשרות למכנה משותף לדיון ענייני ומקצועי. חוששני שניכר שמר גל לא הקשיב כלל למה שאמרתי, בפרט כאשר בדבריי היו ניואנסים שהיקשו מבחינתו להציב אותי בצד של "הרעים", הוא פשוט התעלם (למשל, לעניין התבטאותו של שר הביטחון לשעבר בנוגע לאירוע. מי שמעוניין להבין את עמדתי באופן קצת מפורט יותר, ראו הערתי הראשונה בפוסט קודם – כאן, כולל השתלשלות התגובות עליו).

  4. עניין אחד לפחות שאני מרוצה בנוגע אליו – לא נגררתי לפסים אישיים גם מול פרובוקציות מסוג "איך אתה יודע?", "אתה היית שם?" וכדומה. כן התייחסתי לנקודות מסוימות שמר גל העלה, אך לא הרגשתי צורך להתייחס לכל דבר. עניין אחד השאיר אותי ללא מלים – יכולתו של מר גל לומר בשכנוע מוחלט כי החקירה נפתחה רק אחרי פרסום סרטון "בצלם". עד כדי כך הוא נשמע משוכנע שאחרי השידור בדקתי את עצמי שוב – לא טעיתי. נזכרתי באמירה חביבה עלי כי ג'נטלמנים אינם מתווכחים על עובדות. כנראה שהיא שייכת לעידן אחר. נדהמתי לראות שאפילו בעימות הגדול שהבי.בי.סי ערך לפני ההצבעה על היפרדות מהאיחוד האירופי הפוליטיקאים הבריטים המהוקצעים לא היססו לומר ליריביהם כי הם משקרים, אז מה לי כי אלין על מר גל?

  5. התכנית הוקלטה מראש – לכאורה זה יתרון, משום שאפשר לבקש למחוק משהו שלא נראה לך. בפועל, לא אתה מחליט על העריכה ודברים שאמרתי והיו חשובים לי ירדו בעריכה. יש יתרונות לשידור חי.

 אני מקווה שבתובנות האלה ימצאו תועלת מי שעתידים להופיע בתקשורת ואינם אנשי תקשורת.

 

משפטו של אלאור אזריה נמשך – ראיון לגלי צה"ל הבוקר על התפרצותו של אבי החייל אתמול והאווירה הציבורית האופפת את המשפט

התראיינתי הבוקר לתכנית "בוקר טוב ישראל" בגלי צה"ל בנושא זה. גם היום צפוי יום דיון בבית הדין וכבר החל להעיד מח"ט הגזרה. ייתכן שאתראיין הערב בערוץ 2 בנושא (שש עם עודד בן עמי).

בוקר טוב ישראל

 

קישור לתכנית בגלי צה"ל (האייטם מתחיל בדקה 10:00) – כאן 

הערות לאחר עיון בנוסח המלא של הסכם הפיוס ישראל -טורקיה

לאחרונה, הוגשו עתירות לבג"ץ כנגד הסכם הפיוס עם טורקיה, בעניינו השתתפתי בפאנל לא מזמן (ראו – כאן) .

יהיה זה מפתיע יותר מה-Brexit אם עתירות אלה תתקבלנה. יש שורה ארוכה של תקדימים הנוגעים לעתירות כנגד הסכמים מדיניים, שנדחו על ידי בג"ץ על הסף.

יחד עם זאת, תוצאת לוואי חיובית של העתירות היא חשיפת נוסח הסכם הפיוס, שצורף לתגובת המדינה (ראו- כאן). אבקש להודות לאל רום, אחד המגיבים הקבועים בבלוג שלי, על הסבת תשומת לבי לכך.

אבקש, אם כן, להעיר מספר הערות לאחר עיון בנוסח המלא של ההסכם.

ההסכם מורכב משני מסמכים – הסכם פרוצדורלי בדבר פיצויים ומזכר בנוגע לנורמליזציה בין המדינות.

עיקרי ההסכם:

מצוין כי תשלום הפיצויים של ישראל לטורקיה עבור משפחות הנפגעים הוא לפנים משורת הדין (ex-gratia) ואין בה משום הודאה באחריות, פלילית או אזרחית. המזכר בנוגע לנורמליזציה מוסיף כי המשפחות שתקבלנה פיצויים תחויבנה לחתום על ויתור על תביעות בנוגע לאירוע המשט וכתבי ויתור אלה יועברו לממשלת ישראל.

ההסכם פוטר את ישראל, שליחיה ואזרחיה באופן מלא מכל אחריות, אזרחית או פלילית, מפני תביעות שהוגשו בטורקיה או יוגשו בעתיד בטורקיה ע"י טורקיה, על ידי אנשים או תאגידים טורקים.

אם תוגש, למרות ההסכם, תביעה כספית כנגד ישראל או שליחיה, על ידי אזרחים או תאגידים טורקיים, טורקיה מתחייבת לשפות את ישראל או שליחיה בגין כל הוצאה, הפסד או נזק הנובעים מכך.

בנוגע להיבטים האחרים, המעוגנים בהסכם הנורמליזציה:

עם אשרור ההסכם שני הצדדים מתחייבים להחזיר את שגריריהם.

שני הצדדים מתחייבים לא להביא או לתמוך בהליכים דיפלומטיים או משפטיים כנגד הצד האחרי בנוגע לתקרית המשט בפורומים לאומיים או בינלאומיים.

שני הצדדים מתחייבים שלא להרשות פעילות טרור או פעילות צבאית כנגד הצד השני בשטחם או משטחם או לספק תמיכה לפעילות כזו מחוץ לשטחם. הצדדים מתחייבים לנקוט בכל האמצעים הדרושים למנוע ייזום, תכנון, הכוונה, מימון או ביצוע של פעולות כאלה.

ישראל תאפשר לטורקיה להעביר סחורות אזרחיות לטובת האוכלוסייה בעזה, דרך המעברים בישראל, בתיאום עם הרשות הפלסטינית ובכפוף לשיקולי ביטחון. לגבי חומרי בנייה, העברתם מוכפפת בפירוש למנגנון הקיים להעברת חומרי בניה לעזה. ישראל גם מקדמת בברכה את היוזמה הטורקית להקים בעזה מתקן התפלה. טורקיה מביעה גם את כוונתה להקים תחנת כוח בעזה, עצמאית או בשיתוף עם מדינות אחרות, בכפוף לאישור ישראלי ולשיקולי ביטחון. הסכמות אלה תיושמנה כל עוד הרגיעה באזור תימשך.

ההסכם ייכנס לתוקף לאחר שתימסר על יד הצד האחרון הודעה כי התקיימו ההליכים הפנימיים לאישרור ההסכם. בישראל, מדובר בהנחת ההסכם על שולחן הכנסת (לאחר שהקבינט אישר אותו, כידוע)  ולאחר 14 יום הבאתו לאישור הממשלה. בטורקיה, מצוין במפורש במזכר הנורמליזציה, ההסכם מצריך אישור של האספה הלאומית, שלאחריו יקבל תוקף של חוק המחייב את כל הרשויות, לרבות הרשות השופטת. ממשלת טורקיה מתחייבת לזרז את סיום ההליכים הקיימים, במגבלות הנובעות מהפרדת הרשויות ואולם מודגש, כי בכל מקרה ההליכים יסתיימו לאחר מתן תוקף של חוק להסכם.

משמעויות של ההסכם:

אחריות חיילים ואזרחים ישראלים – כפי שהערכתי לפני פרסום ההסכם, אין הוא מבטיח חסינות מלאה. במישור האזרחי, הוראה חשובה מאוד היא ההתחייבות הטורקית להחתים את משפחות הנפגעים שתקבלנה פיצוי על כתבי ויתור שיועברו לישראל. ויתור כזה עשוי לחסום תביעות אזרחיות גם בערכאות שמחוץ לטורקיה. עוד חשוב לציין, כי טורקיה התחייבה לשפות את ישראל או ישראלים בגין תביעות שתוגשנה ע"י טורקים נגדם – גם מחוץ לטורקיה, כך שלטורקיה אינטרס ברור שלא יתקיימו הליכים אלה. יחד עם זאת, כפי שהערכתי, התחייבות זו אינה יכולה למנוע מאזרחים טורקיים ליזום הליכים פליליים במדינות זרות מחוץ לטורקיה ואינה סותמת את הגולל על הבדיקה המקדמית המתקיימת בבית הדין הפלילי הבינלאומי. כמו כן, ההסכם אינו מונע ממי שאינם אזרחים טורקים לתבוע או ליזום הליכים פליליים, בטורקיה או מחוץ לה ועל תביעות כאלה אין לממשלת טורקיה שום אחריות. יחד עם זאת, כדאי לזכור שכל ההרוגים בתקרית היו טורקים (אחד מהם היה אזרח כפול – טורקי-אמריקאי). מן הסתם משקלן של תביעות אזרחים זרים אחרים בגין פציעה, יחס לא נאות או נזקי רכוש מועט בהרבה.

למרות הקישור שנעשה בין הסכם הפיוס להסרת התנגדות טורקית לקשרי ישראל עם נאט"ו או לפעילות ישראלית בארגונים בינלאומיים אחרים, מבחינה פורמלית המזכר אוסר רק על פעולות דיפלומטיות ומשפטיות בפורומים בינלאומיים בקשר לתקרית המשט.

ההתחייבות בנוגע למניעת טרור כנגד הצד האחר, שלמרות ניסוחה ההדדי, קושרה לדרישה הישראלית הנוגעת למשרדי חמאס בטורקיה, נוסחה באופן רחב למדי, הכולל לא רק ביצוע קונקרטי של פעולות טרור, אלא גם תכנון, מימון, הכוונה – ההוראה מנוסחת בצורה טובה לישראל.

ההתחייבות הישראלית בנוגע לסיוע הומניטארי לעזה – כפי שצוין בפרסומים התקשורתיים, הסגר הימי אינו מוזכר וטורקיה מתחייבת להעביר את הסיוע דרך המעברים הישראליים ובכפוף לשיקולי ביטחון של ישראל. יתר על כן, יש התייחסות מפורשת לכך שההתחייבות הישראלית תקפה רק במצב רגיעה. ההתייחסות לרשות הפלסטינית בהסכם כנראה מכוונת למנוע הכרה בקשר ישיר כלשהו של טורקיה לחמאס ואולי גם למנוע מהחמאס לשלוט על הסיוע. לדעתי, גם סעיף זה מנוסח בצורה טובה לישראל.

מה אין בהסכם ובמזכר? התייחסות למאמץ שהטורקים התחייבו לעשות על מנת לסייע בהחזרת גופות החיילים והאזרחים הישראלים המצויים בעזה. בתקשורת נמסר שהעניין הוסדר באגרת נפרדת של טורקיה לישראל. כמו כן, אין התייחסות כלשהי להיבטים כלכליים הנוגעים לניצול הגז בים התיכון. כמובן, העדר התייחסות בהסכם הפורמלי אין משמעו שהעניין לא עלה בדיונים הלא-פורמליים בין המדינות.

למרות חתימתו, ההסכם טרם נכנס לתוקף, לשם כך עליו לעבור הליכי אישור פנימיים בשתי המדינות.

בשורה התחתונה – אני סבור שמדובר בהסכם טוב לשני הצדדים.

האם הסכם הפיוס עם טורקיה מבטיח שלא יינקטו הליכים כלפי חיילי צה"ל?

ערב חדש יוני 16 1ערב חדש יוני 16 3

השתתפתי אתמול (27/6) בפאנל שעסק בהסכם הפיוס ישראל-טורקיה בתכנית "ערב חדש" ובו התייחסתי בעיקר לנושא הזה.

מעט הרחבה, שלא היתה אפשרית במדיום הטלוויזיוני, בנוגע להליכים בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC):

כפי שציינתי בתכנית, הבקשה לחקור את תקרית המשט הוגשה במאי 2013 בכלל בשם איי קומורו ולא בשם טורקיה. המאוי מרמרה היתה רשומה באיי קומורו, שהיא, להבדיל מטורקיה, חברה בחוקת בית הדין ועל כן יכולה לבקש שסיטואציה שאירעה בשטחה (ובכלל זה על אנייה המניפה את דגלה) תיחקר. הבקשה התייחסה גם לשתי אניות נוספות במשט שהניפו דגלי קמבודיה ויוון, שהן חברות בחוקת בית הדין, זאת מבין שש ספינות בסך הכל שהשתתפו בו. חשוב לציין, כי התקרית העיקרית וכל ההרוגים היו על המאוי מרמרה.

בנובמבר 2014 פרסמה התובעת של בית הדין הודעה לפיה בתום בדיקה מקדימה החליטה שלא לפתוח חקירה במקרה (ההחלטה משתרעת על 61 עמ', מהם 9 עמ' של תקציר מנהלים והיא זמינה – כאן). בתמצית, התובעת מצאה שיש לבית הדין סמכות ויש יסוד סביר להניח שבוצעו פשעי מלחמה בתקרית המשט, אבל חומרתו היחסית של האירוע (gravity) אינה מצדיקה חקירה. בהחלטה זו התייחסה התובעת לעובדה שלא נראה שהתקרית הייתה חלק ממדיניות בדרג בכיר או מתכנית רחבה של ביצוע פשעי מלחמה, שסביר שהאחריות למה שאירע מצויה בדרגים נמוכים יחסית ולכך שהסמכות המוגבלת של בית הדין במקרה הזה אינה מאפשרת בחינה רחבה של הסכסוך בין ישראל לחמאס. התובעת מתייחס גם לאפשרות שחלק מן ההרוגים נהרגו כתוצאה מפעולות של הגנה עצמית על ידי החיילים שעלו על הסיפון. היא אינה שוללת אפשרות זו, אבל מסתייגת שאין מדובר בשיקול אם לפתוח בחקירה, שכן פרטים אלה יכולים להתברר רק בחקירה.

איי קומורו ערערה על ההחלטה לערכאת הקדם-משפט של בית הדין וזו החליטה, ביולי 2015, לקבל את הערעור ולהורות לתובעת לשקול מחדש את החלטתה.  עיקרו של דבר, הערכאה סברה שאין התובעת יכולה לקבל החלטה בדבר העדר חומרה בשלב זה ועל סמך המידע שברשותה וכי העדר אחריות של דרגים בכירים אינו שיקול רלוונטי ובלבד שניתן לברר את אחריותם של הגורמים האחראים ביותר לאותם פשעים, גם אם הם זוטרים. מי שמעוניין להעמיק מעט, הנימוקים להחלטה זו של ערכאת הקדם-משפט נקרעו לגזרים על ידי קווין ג'ון הלר, משפטן בינלאומי רציני  – וביקורתי מאוד לרוב כלפי ישראל (ראו – כאן). הייתה גם דעת מיעוט בערכאת הקדם-משפט שסברה שאין להתערב בהחלטת התובעת. יש להבין שהפרקטיקה של בית הדין הפלילי הבינלאומי מצויה בחיתוליה והחלטה תקדימית זו מעוררת שאלות כבדות בדבר היקף שיקול הדעת של התובעת והעילות להתערבות שיפוטית, כמו גם בנוגע לאבחנה בין "פשע" ספציפי לבין "סיטואציה" רחבה יותר הכוללת פשעים שונים שבוצעו במסגרת אותו סכסוך.

התובעת ניסתה לערער לערכאת הערעורים של בית הדין, אולם בנובמבר 2015 החליטה ערכאת הערעורים לדחות את הערעור על הסף – מבלי לדון בשאלות המהותיות, מן הטעם שאין לתובעת זכות ערעור על החלטה זו. זו, לפי שעה, ההתפתחות הגלויה האחרונה בפרשה.

אני מדגיש את המלה "גלויה" משום שקשה להעריך אילו צעדים נשקלים במשרד התובעת כדי לצאת איכשהו מהתסבוכת שיצרה החלטת ערכאת הקדם-משפט.

דרך אפשרית אחת, למשל, היא לקבל החלטה חדשה המתייחסת לחסם אחר מפני נקיטת הליכים – משלימות (complementarity). בית הדין נועד להיות "מוצא אחרון" להבטחת מיצוי הדין עם פשעים בינלאומיים חמורים, על כן במקום שבו אירוע נחקר או  אישום הוגש במדינה שיש לה סמכות על האירוע, בית הדין מנוע מלקבל את הטיפול בעניין, אלא אם אותה מדינה אינה יכולה או אינה רוצה לטפל בתום לב באירוע. בהחלטתה שלא לפתוח בחקירה התובעת ציינה כי לאור מסקנתה כי האירוע אינו עומד בדרישת החומרה, אין היא נזקקת לשאלת המשלימות. ובכן, משתפוח האדמה הלוהט הזה הוחזר לחיקה, היא עשויה להחליט להיכנס לשאלה האם החקירה הישראלית בוועדת טירקל ומסקנותיה בדבר העדר אחריות פלילית יוצרת מחסום של משלימות.

דרך אפשרית אחרת, היא באמצעות הפעלת שיקול דעתה של התובעת להחליט, כי למרות חומרת האירוע ובהתחשב באינטרסים של הנפגעים, יש שיקולים מהותיים להאמין שחקירה לא תשרת את צורכי הצדק (ס' 53(1)(c) לחוקת רומא – ראו כאן). הניסוח העמום והגמיש עשוי לאפשר להתחשב בכך שהנפגעים קיבלו פיצוי במסגרת הסכם הפיוס הישראלי-טורקי. קשה לדעת. אחת הבעיות בדרך זו, היא שכאן מתחייב אישור ערכאת הטרום-משפט להחלטה. זאת להבדיל מהמקרה של החלטה בנוגע לקבילות האירוע, שבו ערכאה זו יכולה רק להמליץ לתובעת לשקול מחדש את החלטתה (כפי שנעשה בפועל כאן בנוגע לסגירה מחמת העדר חומרה).

שורה תחתונה – קשה מאוד לחזות כיצד תתפתח הפרשה בבית הדין הפלילי הבינלאומי. בנוסף לכך, שום התחייבות של ממשלת טורקיה איננה יכולה למנוע מנפגעים ספציפיים וגורמים העומדים מאחוריהם לנסות ליזום הליכים פליליים באותן מדינות שמאפשרות הליכים פליליים על יסוד סמכות אוניברסלית, כלומר על פשעים בינלאומיים חמורים שאין להם זיקה לאותה מדינה.

ההתחייבות הטורקית יכולה לפתור את בעיית ההליכים הפליליים הקונקרטיים בטורקיה וכן להקטין את המניע והסיכוי של תביעות מחוץ לטורקיה, אך לא לחסום אותן באופן מוחלט.

האם זו סיבה שלא להתקשר בהסכם הפיוס? כמו שציינתי בתכנית, יש לראות את התמונה הכוללת של האינטרסים הביטחוניים והכלכליים הישראלים. ציפייה לא מציאותית לחסינות מוחלטת של בעלי תפקידים ישראליים נראית לי כשעבוד לא סביר של האינטרס הלאומי לקושי שאפשר להתמודד אתו.

אני מצרף קישור לתכנית אתמול (החל מדקה 06:00):