עולם ומשפט – מבט אישי

ארכיון חודשי: אוגוסט 2013

במוסף הארץ השבוע פורסם ראיון עם מזכיר הממשלה לשעבר, צבי האוזר ("השכל הישר לא שולט פה יותר" או בכותרת המופיעה באתר האינטרנט: "מזכיר הממשלה לשעבר צבי האוזר מסביר מה אנחנו עושים לא נכון").

בעת שכיהנתי כראש מחלקת הדין הבין-לאומי בצה"ל, הצטלבו דרכינו פעמים ספורות והתרשמתי כי מדובר באדם נבון, מהיר מחשבה ולרוב אפילו קשוב. חלק מהדברים שהוא אומר בראיון הם דברי טעם, שראויים לתשומת לב. אהבתי גם את סירובו להיגרר לרכילות זולה.

מר האוזר מעלה את שאלת היחס בין אחריות וסמכות, משילות מול איזונים ובלמים בפעולת הרשות המבצעת. זו שאלה חשובה ומורכבת, שראוי לעסוק בה. השאלה הנגזרת, בדבר תפקידו של הייעוץ המשפטי הציבורי, בין סיוע לממשלה הנבחרת במימוש מדיניותה לבין הבטחת שלטון החוק והמינהל התקין אף היא אינה שאלה חדשה ולא כזו שיש לה תשובות פשוטות. גם ועדת וינוגרד, לאחר מלחמת לבנון השנייה, עסקה בכך.

זכותו של מר האוזר לסבור כי נקודת האיזון צריכה להיות שונה מזו הנוהגת היום. אין ספק, כי כמזכיר הממשלה וכמשפטן בהכשרתו,  הוא זכה לראות את הסוגייה בזווית רחבה. עם זאת, על מנת להמחיש את דבריו הוא נותן שתי דוגמאות ל"שלטון המשפטנים", שתיהן בתחומים המוכרים לי היטב ושתיהן, אינן עומדות במבחן המציאות.

ראשית, אביא את דבריו, כלשונן:

“בעניין המשפטי אתן לך בלב כבד שתי דוגמאות. כאשר ישבתי במרכז אונת הניהול של מבצע עמוד ענן נדהמתי לראות עד כמה הזרוע המשפטית נוטלת חלק בניהול המלחמה. אין לי דבר נגד היועץ המשפטי לממשלה, אבל כאשר משפטנים ולא אלופים הם בעלי המילה האחרונה בשדה הקרב – אנחנו בעולם אחר ומטריד. גם המרמרה היא מקרה מעניין. השתתפתי בדיון קריטי לקראת המשט. בניגוד לאחרים, אמרתי: ‘רגע, למה שלא נאפשר לאונייה הבלתי־חמושה הזאת להיכנס לעזה?’ לא צפיתי את תשעת ההרוגים אבל לא הבנתי מדוע אנחנו צריכים לשחק בסרט הרע הזה את התפקיד הרע שהטורקים ייעדו לנו. אני מכיר את ראש הממשלה. ראיתי בעיניו שהוא תופס את העניין. נתניהו אוהב שמביאים לו רעיון של מחוץ לקופסה. אבל המשפטנים שישבו בדיון טענו שמבחינה משפטית כל עוד יש סגר חובה על ישראל לכפות את הסגר. ובכך תם העניין. הדרג המדיני לא חושב שהוא יכול לקבל החלטה המנוגדת לציווי של הדרג המשפטי. הקברניט לא חש שהוא יכול לדרוש מהמשפטן לפתור עבורו את הבעיה אלא הוא נשמע להוראה שלו. את התוצאות כולנו ראינו. אנחנו חשים אותן עד היום”.

יש לי הרבה מה להגיד גם על הדוגמה הראשונה (אפילו כתבתי על כך מאמר – תמציתו כאן), אבל כדי לא לייגע אתייחס רק לדוגמה השנייה, שהיא גם יותר קונקרטית – אירוע המרמרה.

האם האוזר טוען שהמשפטנים אמרו כי אין הממשלה יכולה להחליט לתת למשט הטורקי להיכנס למימי עזה? לא, הוא דווקא מדייק – המשפטנים הבהירו, כי סגר ימי (naval blockade), כאמצעי לחימה המוסדר בדיני הלחימה בים במשפט הבין-לאומי, איננו מאפשר אכיפה בררנית וחלקית. הוא מחייב מאמץ למנוע מכל כלי שיט אזרחי כניסה לתחום הסגר, בכפוף לחריגים מוגדרים, שלא היו רלוונטיים למשט הטורקי.

האם טעינו בחוות דעתנו המשפטית? ובכן, היא עמדה בבחינה המדוקדקת ביותר האפשרית, הן על ידי ועדת טירקל, שנעזרה במומחים משפטיים בין-לאומיים ויידועי שם (ראו דו"ח הוועדה, חלק א', סעיפים 35 – 36) והן של ועדת פאלמר, שמינה מזכ"ל האו"ם (ראה דו"ח הוועדה, סעיפים 72, 76). הממשלה קיבלה תיאור מדויק של כללי המשפט הבין-לאומי. לא טעינו.

האם מהממשלה נשללה סמכות ההחלטה להתיר למרמרה להיכנס? גם כאן התשובה שלילית. יכולה הייתה הממשלה להחליט לבטל את הסגר הימי, שהוכרז על ידי שר הביטחון במהלך מבצע "עופרת יצוקה". סגר ימי אינו גזרה משמים, אלא אמצעי לחימה, שהפעלתו נתונה לשיקול דעת. נכון, הובהר לממשלה, כי מהלך כזה היה מצמצם את האפשרות המשפטית לפעול למניעת כניסתם של כלי שיט לעזה בעתיד, גם מקום שהממשלה הייתה רוצה להגביל כניסה זו. הדבר היה מגדיל את הסיכון שאמצעי לחימה משמעותיים יוברחו לעזה דרך הים. גם ועדת טירקל ואפילו ועדת פאלמר הכירו בכך שהסגר הימי היה אמצעי לגיטימי להתמודד עם חשש ביטחוני ממשי. יחד עם זאת, יכולה הייתה הממשלה להחליט כי עדיף לקחת את הסיכון הביטחוני מאשר לשאת בנזק התדמיתי הכרוך בהמשך הסגר.

יתר על כן, מישהו מהמשפטנים מנע מהממשלה לפעול לצמצום המגבלות על הכנסת סחורה אזרחית לרצועה דרך המעברים היבשתיים? מגבלות אלה, שהוטלו לאחר השתלטות החמאס על רצועת עזה, היו  אמנם, חוקיות (גם זאת אמרו המשפטנים), אבל הן שעמדו בבסיס הקמפיין לפיו אוכלוסיית עזה סובלת מ"המצור" והקלו על מארגני המשט לגייס תמיכה, לא רק בקרב גורמי אסלאם רדיקליים.

צריך לזכור, שלכל הפחות מאז 1967 (וכנראה עוד שנים רבות לפני) יבוא הסחורות לעזה לא נעשה דרך הים, אלא דרך היבשה. אין בעזה בכלל נמל מתאים לסחר בין-לאומי. לא הסגר הימי הוא שעורר את הביקורת הבין-לאומית, אלא המגבלות על אספקת הסחורות דרך המעברים היבשתיים בין ישראל לרצועה.

בשנת 2010, קרוב לשלוש שנים אחרי שהוטלו המגבלות, ניתן היה לבחון האם הן משיגות את התוצאה המקווה, או שמא נזקן עולה על תועלתן. מייד לאחר המשט, בעקבות הלחץ הבין-לאומי שנוצר, החליט הדרג המדיני לצמצם את המגבלות ולהתיר להכניס כל סחורה אזרחית שאין חשש ביטחוני שתשמש את החמאס לצרכים צבאיים. המשפטנים מנעו לקבל החלטה כזו עוד לפני אירוע המשט? ממש לא.

אם מר האוזר רוצה לשכנע שהמשפטנים מונעים מהממשלה למשול, כדאי שימצא דוגמאות טובות יותר.

אין חולק שאירוע המשט גרם נזק רב לישראל, אבל אין שום בסיס לטענה כי המשפטנים הם שמנעו מהממשלה לפעול כפי שרצתה. זהו ניסיון לא ראוי של מי שהיה קרוב לדרג המדיני, למצוא שעיר לעזאזל להשתלשלות האירועים האומללה.

מי שמסתתר מאחורי גבם של יועצים משפטיים, מקום שדברים משתבשים, עלול לשכנע, בניגוד לכוונתו, כי בעיית המשילות בישראל מצויה במקום אחר – בהעדר האומץ של הדרג המדיני לשאת באחריות.

IMG_1025

מודעות פרסומת

משפחות נפגעי הטרור מפגינות. מימין - אחותו של איאן פיינברג ז"ל מחזיקה בתמונתו.

משפחות נפגעי הטרור מפגינות. מימין – אחותו של איאן פיינברג ז"ל מחזיקה בתמונתו.

כששמעתי שרוצחו של עו"ד איאן פיינברג ז"ל עתיד להשתחרר, לבי התכווץ. הכרתי את איאן. משך קרוב לשנתיים שירתנו יחד ביחידה מאוד קטנה ומגובשת. איאן היה בחור מקסים ושובה-לב. היה בו צירוף נדיר של שובבות ממזרית וטוב לב, אפילו נאיביות. לאחר סיום שירותו הצבאי איאן עבד כעו"ד. הוא היה נשוי ואבא לשלושה ילדים קטנים. איאן היה מעורב בפרויקט פיתוח בעזה במימון אירופי. בעת פגישה בעזה הגיעו למקום אנשי חמאס ורצחו אותו באמצעות סכינים.

זה היה באפריל 1993, לפני למעלה מעשרים שנה וחצי שנה לפני הסכם אוסלו. אינני מקל ראש בישיבה בכלא משך קרוב לעשרים שנה, במיוחד בתנאי המאסר של אסירים ביטחוניים בישראל. יחד עם זאת, האם הדבר שקול לזוועה שחולל הרוצח ולכאב שגרם? אני סבור שלא.

אין ספק שמעורבות רגשית איננה מתכון טוב לקבלת החלטות במציאות מורכבת, אבל ההתנגדות שלי לשחרור רוצחים בעסקות לחילופי שבויים ואסירים הובעה ונומקה גם לפני הידיעה על שחרור רוצחו של איאן ז"ל (ראו מאמרי "עקרונות חדשים לחילופי שבויים וחטופים" בגיליון מס' 28 של כתב העת "כיוונים חדשים", עמ' 132- 138). מכיוון שעמדה מוסרית חייבת להתבסס על אמת מידה אובייקטיבית, כזו שאתה מוכן להחיל גם על עצמך, הצעתי להוציא מכלל האסירים שלא יישקל שחרורם את אותם פלסטינים שהרגו חיילים במהלך לחימה, באופן שאינו מנוגד לדיני הלחימה של המשפט הבין-לאומי. כשם שגם חיילים שלנו שהרגו לוחמי אויב בקרב אינם "רוצחים". אין ספק שרוצחו של איאן ז"ל איננו עומד בקריטריון זה.

אמנם, יש הבדלים בין עסקת חילופין, לבין מחווה במסגרת משא ומתן מדיני לשלום, אבל לא ברור כיצד ההבדלים האלה צריכים להשפיע על המדיניות: מצד אחד, אפשר לטעון כי בפדיון שבוי ישראלי כרוכה הצלת חיים מיידית ומוגדרת בעוד שהתועלת ממחווה במהלך משא ומתן מדיני מעורפלת וספקולטיבית הרבה יותר. מצד שני, אפשר לטעון שהגעה להסכם שלום וסיום הסכסוך, עשויים לחסוך סבל וכאב רב בעתיד, ולכן מצדיקים הקרבה גדולה יותר מאשר חילופי שבויים במהלך הסכסוך. גם החשש של יצירת עידוד לביצוע חטיפות נוספות אינו קיים מקום ששחרור אסירים אינו נעשה תמורת חטוף ישראלי. אם יש כאן עידוד של הצד השני, הוא דווקא עידוד לדרך המשא ומתן ובכך יש דבר רצוי.

יאמר מי שיאמר, כי בתהליכים של פיוס בין קהילות השרויות בסכסוך דמים, צריך גם לבלוע "צפרדעים" מעין אלה ויש לכך תקדימים גם במקומות אחרים (למשל, בצפון אירלנד). ושוב, מנגד, יצביעו אחרים על כך שתהליכים של שיקום לאחר מלחמה, מערבים לפעמים דווקא עשיית צדק ומיצוי הדין עם רוצחים ומבצעי מעשי זוועה אחרים, או לפחות קיום הליך חלופי, בו הפוגע נוטל אחריות, מכיר ברעה שגרם, מתנצל בפני הקורבנות ולעיתים גם מפצה אותם (ברואנדה, למשל, ננקטו שתי הדרכים: גם הליכים פליליים בפני בית דין בין-לאומי וגם הליכים לא פורמאליים המבוססים על המסורת המקומית).

כך או כך, אם כבר הולכת הממשלה לצעד מרחיק לכת של שחרור אסירים שהורשעו במעשים קשים שלא ניתן להצדיקם במאבק לאומי להגדרה עצמית, חיוני היה לנסות ולבנות את המהלך הזה באופן שיוכל לסייע לקירוב בין העמים ולבניית גשרים ואווירה של פיוס. במקום זאת, נעשה ההפך הגמור: ראשית, השחרור נעשה בחמיצות ובאופן שהצד השני מפרש כמתחכם (למשל, שחרור אסירים שנותר להם זמן קצר מאוד לסיום ריצוי עונשם); שנית, הרעיון הילדותי של שחרור באישון לילה, כדי למנוע חגיגות מצולמות – כאילו הפלסטינים לא יכולים לערוך את החגיגות במועד אחר; שלישית, ההתעקשות להמתין עד אחרי החג המוסלמי וגם אז, לשחרר את האסירים בארבע "פעימות". רביעית, "איזון" השחרור על ידי הכרזה על בנייה מעבר לקו הירוק. הכול נראה כמיועד לאיין את הסיכוי שטוב כלשהו ייצא מהמהלך הזה.

מה כן אפשר היה לעשות? אם כבר שחרור, אפשר היה לנסות ולשאת ולתת עם הפלסטינים לא רק על ה"מה" (כמה אסירים ישוחררו ומאילו "קטגוריות") אלא על ה"איך", כלומר, איזה צביון יינתן לשחרור. כאמור, אי אפשר למנוע מהרשות הפלסטינית להציג את שחרור האסירים כ"הישג" וכנראה גם לא נכון לשאוף לכך. ואולם, אפשר היה לדבר על הצורך לשלב בקבלת הפנים לאסירים המשוחררים גם אמירה ברורה המסתייגת מהמעשים שבגינם נכלאו או לפחות מבהירה, כי תמה התקופה שבה ההנהגה הפלסטינית הצדיקה מעשים כאלה (והרי אבו-מאזן דיבר לא אחת, באופן כללי, על התנגדותו לטרור ולאלימות). אולי אפילו ניתן היה לאתר אסיר שיהיה מוכן לדבר בכנות על הטעויות שעשה: לא טעות במטרה שנאבק למענה, אלא טעות בדרך שבחר להיאבק. אסיר שיהיה מוכן להביע צער על הכאב שגרם לחפים מפשע ואשר יבין כי אין הדבר מפחית מהפטריוטיות שלו. לא צריך שכולם ינהגו כך. לסמלים יש חשיבות ואפילו אסיר משוחרר אחד היה יכול לעשות שינוי באווירה.

זה כנראה לא יקרה, והמנהיגות בשני הצדדים אחראית לכך. אם אין שחרור האסירים כואב דיו, הפיכת ה"מחווה" שבכך למושג ריק מתוכן ובזבוז הפוטנציאל לפיוס שטמון בו, מגבירה את הכאב עוד יותר.

שחרור אסירים ביטחוניים (תמונות ארכיון)

שחרור אסירים ביטחוניים (תמונות ארכיון)