עולם ומשפט – מבט אישי

ארכיון חודשי: מרץ 2016

אתמול (29/3) התראיינתי לגלית אלשטיין בתכנית חמש בערב של גלי צה"ל בנוגע לתקרית הירי בחברון.

להלן קישור (החל מדקה 17:40, קצת יותר מחמש דקות):

http://glz.co.il/1097-61015-he/Galatz.aspx

עוד שלוש הערות בעניין:

הטענות כנגד התבטאויותיהם של שר הביטחון והרמטכ"ל בסוגייה

למפקדי הצבא והדרג המדיני הממונה עליו אחריות כבדה שמכוונת גם לעתיד, כלומר, להבטיח שחיילי צה"ל תחת פיקודם יפעלו בהתאם לדין, הישראלי והבינלאומי. כאשר מתפרסם ברבים סרטון מסוג זה, שמעלה חשד כי נורמות אלה הופרו, שתיקה של הפיקוד העליון של הצבא עלולה להיחשב (ובצדק) כשתיקה רועמת, המהווה מעילה בתפקידו להבטיח כי חיילי צה"ל יפעלו כדין. לא ניתן להסתפק בתגובה כי האירוע ייחקר. יחד עם זאת, רצוי שהמסר הפיקודי המיידי יחדד מה הנורמות המחייבות ולא יביע עמדה ביחס להתנהגות הספציפית הנחקרת בחקירה פלילית. וודאי שלא נכון לפרסם ברבים ממצאיו של תחקיר צבאי, באופן הפוגע בחסיון שקבוע בחוק ועלול לשבש את החקירה. אולי רק צירוף מקרים הוא שתופעה חוזרת ובעייתית זו של פרסום ממצאי תחקיר צבאי בתקשורת זכתה להתייחסות בדו"ח מבקר המדינה על מערכת הביטחון שפורסם השבוע, בפרק הנוגע להפקת לקחים בצה״ל ויישומם (קישור – כאן, עמ' 47 – 49).

על מנת להמחיש את הדברים, לו הייתי מנסח הודעה עבור שר הביטחון או הרמטכ"ל מייד לאחר האירוע, כך הייתי כותב: "בעקבות פרסום הסרטון המתעד ירי של חייל לעבר מחבל השכוב על הקרקע לאחר שתקף את כוח צה"ל והתקפתו סוכלה,  אבקש להדגיש באופן חד משמעי: ראשית, כי חל איסור לפגוע בכל דרך שהיא במחבל שנוטרל ואינו מהווה עוד סכנה. שנית, כי על חיילי צה"ל  לוודא שניתן סיוע רפואי גם למחבל שנפצע, לאחר שהתקיפה נהדפה ומובטח שהגישה לפצוע לא תסכן את מגישי העזרה. אשר לאחריותו של החייל היורה ויתר המעורבים באירוע, זו נבדקת במסגרת חקירת מצ"ח וההחלטה תתקבל על ידי הגורמים המוסמכים בפרקליטות הצבאית."

מחול השדים בשאלה אם העבירה המיוחסת לחייל היא רצח

כאשר חייל חשוד נחקר במצ"ח, חלה חובה להזהירו באופן המוגדר בחוק: "אתה חשוד בביצוע עבירה פלונית, האם ברצונך לומר דבר בקשר לעבירה האמורה? אין אתה חייב לומר דבר אם אין רצונך בכך, ואולם כל מה שתאמר יירשם ויכול לשמש ראיה במשפטך" (סעיף 267(א) לחוק השיפוט הצבאי). ברור, שבשלב הראשוני בו נחקר חייל מדובר בחשד בלבד ולא במסכת ראייתית מבוססת. יש טעם בגישה מחמירה, המזהירה את החייל בנוגע לעבירה החמורה ביותר העלולה להתבטא במעשיו, שכן האזהרה נועדה לסייע לחשוד ולהעמידו על זכויותיו. אבהיר זאת בדוגמה הפוכה: נניח, שחוקריו של החייל במצ"ח היו מזהירים אותו כי הוא חשוד בשימוש בלתי חוקי בנשק (עבירה לפי סעיף 85 לחוק השיפוט הצבאי, שעונשה המקסימלי שלוש שנות מאסר) ולא ברצח, שעונשו מאסר עולם חובה. אם היה החייל משתף פעולה ומוסר הודאה, ניתן לשער כי סנגורו היה טוען כי ההודאה שנגבתה פסולה, שכן החייל הוטעה במכוון על ידי מצ"ח בנוגע לחומרת החשדות המיוחסים לו ובכך נשללה ממנו למעשה זכות השתיקה.

רק בסיומה של החקירה ואיסוף הראיות כולן ניתן יהיה להכריע בשאלה אם הראיות מאפשרות ליחס לחייל עבירה של רצח, הריגה, גרם מוות ברשלנות, שימוש בלתי חוקי בנשק או שמא בנסיבות המקרה מתקיים סייג לאחריות פלילית (למשל, הגנה עצמית בצירוף לטעות במצב דברים, ראו סעיפים 34י', 34י"ח לחוק העונשין).

יחד עם זאת, אני חושש כי המסר הסמוי בדבריהם של מי שמתרעמים על האפשרות שהחייל ייאשם ברצח הוא, שאין אפשרות שחייל צה"ל יבצע פשע חמור כזה. האירוע שאזכיר אינו דומה לאירוע שלפנינו בשום אופן, אולם ראוי להזכיר למי שבאמת ובתמים סבור שלכולנו, באשר אנו יהודים או ישראלים, יש  "חיסון" מולד מפני ביצוע פשעי מלחמה את הטבח בכפר קאסם, שהשנה ימלאו שישים שנה להתרחשותו.

מסר לפיו חייל צה"ל עלול "לטעות" או "לשגות" אך לא לבצע פשע חמור בעייתי מאוד ומגלם חוסר ביטחון עמוק בנוגע למעמדו של צה"ל ולמעמדה של מדינת ישראל בעולם. אין חברה אנושית ואין צבא, מקצועי ככל שיהיה, שאין בו הפרות חוק, קלות וחמורות. העובדה שחייל ביצע פשע, איננה פוגעת בלגיטימיות של צה"ל או של מדינת ישראל. גם חיילים בריטים ואמריקאים ביצעו פשעי מלחמה בעיראק. המבחן של  מדינה ששלטון החוק נר לרגליה הוא הנכונות לברר בירור אובייקטיבי, אמין, יסודי והוגן של חשדות שחייליה חרגו מן השורה ואם נמצא בהם ממש, נכונותה להודות בכשל ולמצות את הדין עם האחראים לפשעים, אחריות ישירה ועקיפה. מה שעלול לדרדר את מעמדנו בעולם, הן דווקא הצווחות ההיסטריות של מי שסבורים שהכרזה חוזרת ונשנית בקול רם על מוסריותנו ועל נבזותו של האויב יכולה להיות תחליף להסתכלות פנימה ולבדיקה כנה ואמתית של העובדות ומשמעותן.

משמעות של הארכת מעצרו של החייל ביומיים בלבד, חלף תשעת הימים שביקשה התביעה

יש להבין, כי מעצר לצרכי חקירה איננו מקדמה על חשבון העונש וכי יש להצדיקו בצורכי חקירה המחייבים היות החשוד במעצר. תפקידו של בית הדין, לו מסורה הסמכות להאריך את המעצר, לפקח על כך שהמעצר הכרחי, שפעולות החקירה נעשות בקצב משביע רצון ושהמעצר אינו משמש כאמצעי לחץ על החשוד. לשם כך, קורה לעיתים קרובות שהשופט מאריך את המעצר לתקופה קצרה מזו שביקשה התביעה, על מנת לפקח מקרוב על התקדמות החקירה. לא ניתן להסיק מכך מסקנות מרחיקות לכת לגבי המסכת הראייתית, שכן אם לא היה חשד סביר לעבירות חמורות, לא ניתן היה להאריך את המעצר, ולו בשעה אחת.

נצטרך כולנו להיאזר בסבלנות.


Hebron shooting march 27 2016 1

I gave an interview yesterday (March 27) to i24 news evening news (news now) on the Hebron shooting incident, where video footage showed an Israeli soldier shooting a Palestinian assailant lying wounded on the ground after his attack was repelled. The whole item starts around minute 06:00, my interview begins at minute 11:00, around two and a half minutes

http://www.i24news.tv/en/tv/replay/no-playlist/x40bws7

Hebron shooting march 27 2016 3Hebron shooting march 27 2016 6


נתניהו נגד בנט

ובכן, בעקבות פרסום הסרטון המראה חייל צה"ל יורה במחבל השוכב פצוע בחברון, המלה השכיחה בשיח היום היא "גיבוי". חיוני לתת לחיילי צה"ל גיבוי במלאכתם הקשה – ואולם, איך נכון לתת גיבוי, מבלי להפוך אותו לחיפוי על דבר עבירה? על כך כתבתי במאמר שפורסם ב"מערכות" לפני זמן מה. נדמה לי שהדברים עדיין רלוונטיים:

http://maarachot.idf.il/PDF/FILES/6/113336.pdf


התראיינתי אתמול לתכנית רצועת הביטחון בגלי צה"ל על העבודה של צה"ל מול ארגוני זכויות אזרח, קישור – כאן (מתחיל בדקה 10:30, פחות משמונה דקות).

הרקע היה הסערה התורנית בנוגע לארגון "שוברים שתיקה", לאחר שתחקיר ערוץ 2, המבוסס על פעילותו של הארגון "עד כאן" העלה שאלות בנוגע לתחקור חיילים ע"י "שוברים שתיקה" בעניינים מבצעיים ומסווגים, שאין להם לכאורה קשר להפרת חוק ופגיעה בפלסטינים (קישור לתחקיר – כאן).

שוברים שתיקה הפגנה שוברים שתיקה הפגנה2

לו הייתי ציני יותר, הייתי מעלה את האפשרות שבין "שוברים שתיקה" לבין "עד כאן" יש הסכם חשאי לעזרה הדדית שתכליתה לעודד תרומות לשני הארגונים. ככל ששוברים שתיקה מקבלים יותר תשומת לב תקשורתית ואף נפתח להם הפתח לטעון שהם נרדפים, רב הסיכוי שמי שתומך בהם היום, בישראל ובעיקר בעולם, רק יגביר את תמיכתו. מנגד, "עד כאן" מנסים למצב את עצמם בקרב הימין והציבור הנוטה לימין כלוחמים נועזים בהסתה אנטי-ישראלית ו"שוברים שתיקה" היא מטרה קלה. עם יד על הלב – מי מאיתנו אוהב לראות במראה דמות לא מחמיאה?

כתובע צבאי ראשי לשעבר, הייתי רוצה שכל חייל שהיה עד להתנהגות חריגה של חבריו בלחימה ידווח על כך בסמוך למקרה – למפקדיו, ואם אין הוא מרגיש נוח לפנות אליהם – לפרקליטות הצבאית (זה המקום להדגיש שכל חייל זכאי לפנות ישירות לפרקליט צבאי – אין הדבר נחשב "עקיפת סמכות"). זכורים לי מקרים לא מעטים שחיילים פעלו כך, תוך נכונות למסור עדות באופן גלוי ולציין את הזמן, המקום והפרטים של האירוע.  לפעמים המפקדים פעלו באופן נחרץ ומיידי כלפי הפרות "קטנות", כמו השחתת קירות בכתובות ובכך מנעו בהמשך הפרות חוק חמורות יותר. כאשר פנו חיילים לפרקליטות הצבאית סמוך לאירוע, קל יותר היה לרדת לשורשו של עניין ולמצות את הדין עם מפרי חוק. חשוב לזכור שקיומם של מפרי חוק הוא בלתי נמנע בכל חברה אנושית ובכל צבא, בשגרה ובלחימה, גם בצבא המשתדל  לפעול כחוק ולהיות מוסרי. בעיני, חיילים אלה, שלקחו גם סיכון לא פשוט של נידוי ביחידתם, ראויים להערכה יותר ממי שבאים למרק את מצפונם בעילום שם ואחרי שנים אצל "שוברים שתיקה".

יחד עם זאת, במדינה דמוקרטית צריך לגלות מידה מסוימת של סובלנות גם כלפי "הדלפות" לגורמים שאינם מוסמכים – בין אם מדובר בעיתונאים ובין אם מדובר בארגוני זכויות אדם. נדמה לי שהצבא לא חיפש ולא העמיד לדין חיילים שפנו לכרמלה מנשה בטענות כי הטיפול הרפואי בהם היה לקוי, או בטענות שמפקדים התעמרו בהם, למרות שגם פנייה כזו מנוגדת לחוק ולפקודות הצבא. ראוי לגלות סובלנות דומה גם כלפי פנייה לארגוני זכויות אדם בנוגע להתנהגות פסולה כלפי פלסטינים.

כתבתי "סובלנות מסוימת", משום שיש כאן גבול עדין. חייל שהחליט לפנות מחוץ לצבא בעניין צבאי, צריך לקחת על עצמו גם את האחריות שלא לגרום יותר נזק מתועלת ולא לחשוף מידע סודי שאין שום צורך לחשוף אותו על מנת להשיג את המטרה לשמה פנה. לא כלו האיומים הביטחוניים על מדינת ישראל וגילוי מופקר של סודות מדינה אסור להקל בו ראש.

 


המיעוט בבית המשפט העליון, שהסתייג בעבר ממדיניות הריסת בתי מחבלים לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, מנהל קרב בלימה – לפעמים בהצלחה חלקית.

כך אירע בפסק דין שניתן שלשום.[1] מדובר בעתירת בני משפחתו של פלסטיני, שדרס והרג את השוטר בנימין יעקובוביץ' ז"ל בחברון, כנגד אטימת ביתם המצוי בעיר. בין יתר הטענות, נטען שלא נשללה האפשרות שלא היה מדובר בפיגוע, אלא בתאונה לא מכוונת – לא נעשתה בדיקת בוחן תנועה בזירה, לא נבדקה תקינות הרכב ולא בוצע ניתוח שלאחר המוות, שמא סבל הפוגע מאירוע לבבי פתאומי, למשל.

שלושת השופטים הביעו עמדות שונות:

כב' השופט סולברג, מצטט את השופט (כתוארו דאז) ברק שקבע: "המפקד הצבאי אינו זקוק לפסק-דין מרשיע של ערכאה שיפוטית, והוא עצמו אינו בית-משפט. מבחינתו שלו השאלה היא, אם אדם סביר היה רואה בחומר המצוי לפניו חומר בעל ערך הוכחתי מספיק".[2] מה שקרוי – מבחן הראייה המנהלית. במקרה הספציפי הוא מסתמך על סרטון המתעד את האירוע, שלדבריו מדבר בעד עצמו; על עדויות השוטרים האחרים במקום, שהעידו שהפוגע האיץ ונסע "בפראות" לכיוונם; על העובדה שנמצאה סכין במכונית, על הרצפה סמוך למושב שליד הנהג ועל "ראיה חסויה בעלת משקל" שאין הוא יכול לפרטה. גם השופט סולברג מודה שניתן היה לעשות פעולות חקירה נוספות, ואולם, אין בכך כדי לפגוע בהחלטת המפקד הצבאי, שכן אדם סביר היה רואה את החומר כבעל ערך הוכחתי מספיק.[3]

כב' השופט זילברטל, שנותר במיעוט, סבר שיש להוציא צו על תנאי בעתירה.[4] הוא מסכים שלא נדרשת רמת הוכחה המגיעה כדי הנדרש לשם הרשעה בהליך פלילי. ואולם, הוא בוחר להשתמש בציטוט אחר, מספרו של זמיר: "ככל שעוצמת הפגיעה בזכות האדם גדולה יותר, כך נדרשת רמת שכנוע גבוהה יותר, בהתבסס על הראיות שבפני הרשות, כדי להצדיק את ההחלטה".[5] נוכח חומרתה הקיצונית של הריסת בתים על פי תקנה 119 לתקנות ההגנה והפגיעה החמורה בזכויות יסוד שנלווית לה, אין להתבונן רק על ה"יש", וראוי ליתן משקל גם ל"חסר" הראייתי, שלא הייתה מניעה להשלימו ולפחות לא ניתנה כל הנמקה מדוע לא ניתן היה להשלימו. השופט זילברטל אף מרחיק לכת מעבר לכך ומשווה את העניין לכלל לפיו בעל דין מוחזק כמי שלא יימנע להציג ראיה העשויה לסייע לו, ואם לא עשה כן ולא הסביר מדוע – ניתן לזקוף זאת לחובתו ולהניח כי מדובר בראיה הפועלת כנגדו. יש הטיה אפשרית בהערכת טיבו של אירוע מסוג זה, דווקא משום שעל רקע אירועי התקופה האחרונה ההסתברות של פיגוע גבוהה מן ההסתברות של תאונה בלתי מכוונת. לכן, ראוי היה לנסות ולהשיג ראיות נוספות. השוטרים, וודאי העידו בכנות שראו את האירוע כפיגוע, אך יש להיזהר מלהשתית מסקנות על ראייתם הסובייקטיבית, לאור ההטיה האמורה. גם צפייה בסרטון לא שכנעה את השופט כי מדובר בפיגוע. הוא מדגיש את העובדה שהרכב המשיך ישר במקום בו יש עיקול חד בכביש, ולא סטה באופן המלמד בהכרח על כוונה לפגוע בשוטרים. כאן חסרה לשופט חוות דעת בוחן התאונה, ממצאים בנוגע לתקינות הרכב ובדיקה פתולוגית של הגופה. השופט זילברטל אינו מתעלם מן העובדה שנמצא סכין ברכב, אך לאור העובדה שמדובר היה ברכב שכור, שלא ברור כמה זמן היה בחזקתו של הפוגע, התחייבה לדעתו עריכת בדיקה לאיתור טביעת אצבעותיו של הנהג על הסכין. הוא מפנה לטענות נוספות שלא נבדקו: שהפוגע היה נהג חסר ניסיון ושהיה בדרכו לפגישה חשובה. מודגש, שלא בכל מקרה של הפעלת סמכות מינהלית יידרש מאמץ באותו היקף לאיסוף ראיות, אלא שעסקינן בפגיעה מופלגת בעוצמתה שראוי שיוחלט עליה רק לאחר מיצוי איסוף הראיות.

כב' השופט עמית, שהכריע למעשה את גורלה של העתירה, הסכים עם השופט זילברטל כי אין מדובר בסמכות מינהלית "רגילה" של שלילת רישיון מפלוני וכי נוכח חומרת האמצעי של תקנה 119 הרף הראייתי הנדרש הוא ברמה גבוהה יותר. יחד עם זאת, סבר כי הראיות במקרה דנן עומדות ברף הנדרש. גם לדעת השופט עמית ניתן ורצוי היה לעשות יותר, ולו כדי שלא לאפשר פתחון פה לטענה כי מדובר בתאונת דרכים תמימה, ובראש ובראשונה, בדיקה של בוחן תנועה ובדיקה של הרכב. מן האפשרות לבצע נתיחה הסתייג, לאור רגישותה והאפשרות שתביא להעלאת טענות במישורים אחרים.[6] יחד עם זאת, לאחר ציון הראיות הקיימות קבע: "כל אלה הפיסו דעתי לחלוטין כי האירוע מושא דיוננו רחוק מלהיות תאונת דרכים בלתי מכוונת."[7] על כן, הצטרף לשופט סולברג והכריע כי העתירה תידחה.

למרות שהעתירה נדחתה במקרה הקונקרטי, נדמה לי שרשויות הביטחון לא יוכלו להתעלם מן הגישה העקרונית – שנמצא לה רוב בבית המשפט העליון – לפיה לאור קיצוניותו של האמצעי של הריסת בתים, הרף הראייתי הוא ברמה גבוהה יותר מאשר כשמדובר בהפעלת סמכות מינהלית "רגילה". במקרה מסוג זה יש לעשות מאמץ רב יותר באיסוף ראיות בנוגע לכוונת הפוגע.

לדעתי, יש מקום להבחין בין נטל הראיה לבין הפרוצדורה לקביעת ממצאים – במצב הקיים, הפרוצדורה איננה שיפוטית, אלא מנהלית. מכך נובע שניתן להסתייע בראיות בלתי קבילות או חסויות, כמו שנעשה במקרה כזה, דבר שלא היה מתאפשר במשפט פלילי. יחד עם זאת, לא מתחייב מכך שהרף הראייתי יהיה נמוך יותר מאשר במשפט פלילי: אם כדי להרשיע אדם, גם בעבירה קלה, נדרש להוכיח את אשמתו מעבר לספק סביר, מדוע הריסת ביתם של מי שלא נטען שידעו או סייעו למפגע, לא תחייב, לכל הפחות, שכנוע, מעבר לספק סביר, כי בן משפחתם שהתגורר בבית אכן ביצע פיגוע?

לדעתי, "מעבר לספק סביר" הוא הרף הראייתי הנכון לאור בעייתיותו של אמצעי זה. כמו שמציין השופט עמית, גם בתיקים פליליים, לא כל מחדל בחקירה יביא לזיכוי הנאשם ולכן, גם כאן, לא כל מחדל באיסוף הראיות יביא למסקנה שלא ניתן להרוס את הבית. יחד עם זאת, ראוי שהמפקד הצבאי ישתכנע מעבר לספק סביר שאכן מדובר בפיגוע וראוי שזה יהיה הרף הראייתי שיבחן בית המשפט, אם יידרש לביקורת שיפוטית על ההחלטה.

 DemolishedPalestinianHome

 

 

[1] בג"ץ 1014/16 סקאפי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (פורסם באר"ש, 28.2.16).

[2] בג"צ 361/82 חמרי נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לו(3) 439, 442 (1982).

[3] עניין סקאפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 13-12 לפסק דינו של השופט סולברג.

[4] צעד הכרחי פרוצדורלית אם שוקלים לקבלה.

[5] יצחק זמיר הסמכות המינהלית 1139-1135 (מהדורה שנייה, 2011).

[6] השופט עמית אינו מפרט, אולם אפשר שהוא מכוון לטענות שהועלו בעבר כאילו מבוצע בישראל קציר איברים מגופות מחבלים פלסטינים.

[7] עניין סקאפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 5 לפסק דינו של השופט עמית.