יעל שטיין, מנהלת המחקר של ״בצלם״, בחרה לפתוח את מאמרה ״הרג בחסות הענן״, שפורסם בעיתון הארץ שלשום (4.12), בציטוט מתוך מאמרי ״לא הכל מותר״ שהתפרסם באותה אכסניה לפני כמעט שבועיים:

 "כל עוד מספר האזרחים הנפגעים בעזה כתוצאה של תקיפות צה"ל אינו נתפש כמופרז ביחס להיקף המטרות הנתקפות, אופיין הצבאי וחשיבותן הברורה, נראה שגם אופן הפעלת הכוח על ידי צה"ל זוכה ללגיטימציה"

 יכולתי לראות בכך מחמאה, במיוחד לאור העובדה שאין גב' שטיין  מסתייגת מנכונות דבריי, רק מציינת כי המונחים שבהם אני משתמש הם מונחים עמומים, מהסוג שהמשפט הבין-לאומי ההומניטארי נשען עליהם לעיתים קרובות וכי אנשים שונים יכולים לפרשם בדרכים שונות.

 בכך היא צודקת. עמדה על כך עוד הועדה שהוקמה לבדיקת טענות על הפרת דיני הלחימה על ידי הפצצות נאט״ו ביוגולסביה, שקבעה (בפסקה 50 לדו"ח):

 "It is unlikely that a human rights lawyer and an experienced combat commander would assign the same relative values to military advantage and to injury to non-combatants."

נכון גם, שחוקיותן של פעולות צבאיות  מחייבת התייחסות לעובדות ולנסיבות המקרה, כפי שנכתב במאמר. אי אפשר לקבוע חוקיות מתוך ניתוח משפטי בלבד.

אני גם יכול להסכים עם כל מלה בפסקה האחרונה של מאמרה של גב׳ שטיין:

"המשפט ההומניטרי הבינלאומי, שצה"ל מצהיר כי מכוחו הוא פועל, מורכב ועמום, ומתווה עקרונות כלליים המאפשרים טווח פרשנויות רחב. תפקידם של יועצים משפטיים אינו לנצל את הערפל כדי להצדיק פגיעה באזרחים, אלא לפזרו, להציב גבולות שיגנו על אזרחים ולהזכיר לגורמי הפיקוד שההגנה הזאת היא חובתה של ישראל. לא מדובר בסוגיה תדמיתית, או בחסד שישראל עושה עם הפלסטינים ברצועה. זוהי חובה מפורשת של ישראל כמדינה שחתמה על האמנות הבינלאומיות וכמי שמצהירה כי היא פועלת לאורן."

 כך חשבתי גם בעת שמילאתי את תפקידי כראש מחלקת הדין הבין-לאומי בצה"ל. כתבתי על כך במאמר שכתבתי לכתב העת Military Law and the Law of War Review, בפרק שכיניתי: Navigating in the ‘Legal Fog’ and Traversing the ‘Grey Areas’ of Law. דיברתי על כך גם בהרצאה שנשאתי לאחרונה באוניברסיטת ת"א (החל מדקה 44 בוידאו).

כמובן, אזרחים יש לא רק בצד השני, ואף כאשר מדובר בחיי חייליה, אין מדינה אמורה להתעלם לחלוטין מסוגיות הקשורות בשמירת חייהם וביטחונם ובלבד שלא תיפול שערה משערות ראשם של אזרחי האויב.

עקרון היסוד של המשפט הבין-לאומי ההומניטארי הוא איזון בין הצורך הצבאי לבין שיקולים הומניטאריים. שום צד של ה"מאזניים" אינו יכול לקבל משקל מוחלט. לא כל מה שבתחום האפור הוא חוקי, אך גם ההפך נכון: לא כל מה שבתחום האפור הוא אסור.

אבל לא זה הדבר העיקרי שמפריע לי במאמר. אם כך, תשאלו, מה מפריע לי במאמר? ובכן, הכול, חוץ מנקודות ההסכמה שציינתי.

הבה נתחיל מהמשפט:

 "במהלך מבצע 'עמוד ענן', כמו גם ב'עופרת יצוקה', קבעו המשפטנים כי הכל חוקי."

"המשפטנים"? אילו משפטנים? מן ההקשר של המאמר כולו ניתן להניח כי הכוונה למשפטנים הצבאיים ואולי למשפטנים בשירות הממשלתי כולו (משרד המשפטים ומשרד החוץ). אבל האמנם הם אמרו שהכל חוקי?

בנוגע ל"עמוד ענן" אני לא מכיר אמירות גורפות כאלה של ממלאי תפקידים משפטיים בצבא או בשירות  המדינה. אולי גב' שטיין יכולה להפנות אותי למקור לקביעתה. אני וודאי לא אמרתי כך. כמי שסיים את שירותו ואינו חשוף למלוא העובדות יותר מן הגב' שטיין, אינני יכול להעיר יותר מאשר לגבי הבסיס המשפטי לפעילות. יתר על כן, אפילו מי שלא קרא את מאמרי, יכול לשים לב לעובדה שהכותרת "לא הכל מותר" איננה מתיישבת עם גישה גורפת לפיה "הכל חוקי". מי שגם טרח וקרא את מאמרי, וודאי יתמה על הרמיזה לפיה יש יועצים משפטיים שחושבים שתפקידם "לנצל את הערפל כדי להצדיק פגיעה באזרחים", כאשר מה שניסיתי היה דווקא להצביע על גבולות מסוימים.

 ומה בנוגע ל'עופרת יצוקה'?  אולי שם " קבעו המשפטנים כי הכל חוקי"?  לא בדיוק.

לאחר תום מבצע "עופרת יצוקה" התקיימו מאות תחקירים בנוגע למקרים שהועלו בהם טענות לחריגה מדיני המלחמה. בנוסף לכך התקיימו עשרות חקירות פליליות של מצ"ח בנוגע לאותם אירועים שנמצא בהם חשד המצדיק חקירה פלילית. שני קצינים, בדרגת תא"ל ובדרגת אל"ם הועמדו לדין משמעתי בגין אישור ירי ארטילרי בחריגה מן הפקודות (שחייבו מרחק מינימלי מריכוזי אוכלוסייה). קצין בדרגת אל"ם, מח"ט גבעתי בזמן המבצע, נפסל מלהתקדם במסלול הפיקודי-מבצעי בשל כשלים מקצועיים בהתנהלותו, שנחשפו בחקירת אירוע הפגיעה בבית משפחת א-סמוני. בשלושה מקרים הוגשו כתבי אישום לבתי הדין הצבאיים (באחד מהם כלפי שני חיילים, זה האירוע בו שני חיילי גבעתי כפו על ילד לפתוח תיקים חשודים, שגם עליו אני מדבר בהרצאה שהזכרתי ודווקא בביקורת כלפי התנהלות הפיקוד הבכיר בצבא).

זכאית גב' שטיין לחשוב שאין בכך די: שהיה ראוי שתתקיימנה חקירות רבות יותר או שיוגשו כתבי אישום רבים יותר, או שיוטלו עונשים חמורים יותר, אבל לכתוב ש"המשפטנים קבעו שהכל חוקי"?! לא הוגן.

 נמשיך הלאה. גב' שטיין כותבת:

"אנו, האזרחים, לא נוכל לדעת האם פעולה כזאת או אחרת היתה חוקית, וכל שנותר לנו הוא לסמוך על הבטחותיהם של גורמי הביטחון והמשפט, שלפיהן הם הפעילו שיקול דעת ראוי."

 כל שנותר הוא לסמוך? האם הגב' שטיין, בהיותה מנהלת המחקר של "בצלם" אינה מכירה את הזרועות האחרות של הארגון בו היא מועסקת? האם לא שמעה שארגון זה, כמו ארגונים אחרים, אוסף מידע ותלונות של פלסטינים שנפגעו מפעולת כוחות צה"ל וכאשר הוא סבור שיש בידיו די על מנת להצדיק חקירה, פונה ודורש אותה מן הפרקליט הצבאי הראשי? ואם הפרקליט הצבאי הראשי מסרב לחקור, או בסיום החקירה, מגיע למסקנה שאינה מניחה את דעתם של אנשי "בצלם" האומנם אין הם יודעים לפנות ליועץ המשפטי לממשלה? ואם גם האחרון השיב פניהם ריקם, האם עורכי הדין של "בצלם" אינם מכירים את הדרך לבית המשפט העליון בירושלים? מכירים היטב, ואינכם צריכים לסמוך על דבריי, תבדקו את האתר של "בצלם".

 ובכן, אנשי "בצלם", כמו גם אחרים, אינם סומכים על גורמי הביטחון והמשפט וזו זכותם. אפילו חשוב, במדינה דמוקרטית, שיהיו גם אזרחים עם מידה של חשד בריא כלפי הצבא. אנשי "בצלם" גם מנצלים את זכותם, כאשר הם מייצגים מי שטוענים שנפגעו, לדרוש חקירה, לעיין בחומר החקירה או להשיג על ממצאיה. הם ממש לא חסרי אונים.

אני אופתע אם "בצלם" אינו פועל באופן דומה בנוגע לאירועים בהם נפגעו אזרחים במהלך מבצע "עמוד ענן" ואולם חשוב לי לומר, כי גם אם לאו, אין הדבר פוטר את הרשויות המוסמכות בצה"ל מלבדוק ביוזמתן אותם ארועים בהם נפגעו אזרחים רבים.  גם אם אין בסיס ראשוני לחשוד בקיומה של התנהגות פלילית, גם טעות שתוצאותיה קשות ראויה לבדיקה, לאו דווקא בחקירה פלילית. מבדיקה כזו אפשר לעיתים להפיק לקחים חשובים שיסייעו במניעת ארועים דומים בעתיד.

 אבל בכל זאת, חשוב לגב' שטיין לשכנע את הציבור, מדוע אכן אין לסמוך על "גורמי הביטחון והמשפט". היא נותנת שתי דוגמאות:

 הדוגמה הראשונה היא "החובה להזהיר". הכותבת אמנם מודה שצה"ל נוקט באמצעים על מנת להזהיר את האוכלוסייה, כמו פיזור כרוזים ואף שיחות טלפון ואולם, היא מלינה על כך ש"הצבא אינו מוודא כי לאזרחים יש דרך מילוט, או מקום מחסה, ולא תמיד נותן להם שהות מספקת להתפנות מיעד התקיפה". ואולם הכותבת אינה מנמקת את ההנחה, מחוסרת היסוד, כי לצבא התוקף בשטח אויב, יש לא רק חובה להזהיר את האוכלוסייה העלולה להיפגע, אלא גם חובה לוודא כי יש באפשרותה לנצל את האזהרה באופן אפקטיבי. זו דרישה אבסורדית בשטח שבו אין לצבא שליטה. למעשה, החובה להזהיר אינה מוחלטת, אלא חלה רק כשהנסיבות מאפשרות זאת, למשל, כאשר אין צורך צבאי ביתרון הפתעה בתקיפה. מעבר לכך, החובה היא לוודא כי האזהרה נקלטת על ידי האוכלוסייה הרלוונטית באופן אפקטיבי ותו לא. פרשנות זו איננה "התייחסות אינסטרומנטלית לחוק, המתעלמת ממהותו" כמו שמאשימה גב' שטיין. להפך: זו פרשנות של חובת האזהרה על הרקע הרחב יותר של החובה לנקוט אמצעי זהירות בתקיפה, שהחובה להזהיר היא רק אמצעי אחד הנגזר ממנה (ראו סעיף 57 לפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה, המשקף משפט בין-לאומי מנהגי). מכך מתעלמת הכותבת. גם אם אין זו חובתו, כדאי לצבא התוקף לאפשר לאוכלוסייה להתפנות מאזור הלחימה או למצוא מחסה הולם, משום שמילוי החובה להזהיר איננו פוטר את הצבא מיתר אמצעי הזהירות, לרבות החובה להימנע מתקיפה העלולה לגרום לנזק מופרז לאזרחים ביחס לתועלת הצבאית. ככל שיישארו יותר אזרחים במבנה הנתקף או באזור הלחימה בכלל,  כך יוגבל יותר הצבא בפעולתו ואולם, אין הדבר יוצר חובה לוודא שאזרחי האויב מצאו מחסה בטוח.

גם מבחינה עובדתית, לא ברור על מה בדיוק הכותבת מלינה.  באשר לשהות בין האזהרה לתקיפה, יש לעיתים לצבא עילה לגיטימית שלא להמתין יותר מדי. אם,למשל,  מדובר במחסן רקטות בבית מגורים, הצבא מעוניין לאפשר לאנשים להתפנות, אך לא לחמאס לארגן משאית שתעמיס את הרקטות ותעבירן למקום אחר. בנוגע לדרך מילוט, למיטב הבנתי, במתווה הלחימה שאופיין בתקיפות אויריות, לא היו נתיבי תנועה משמעותיים שנחסמו לתקופה ממושכת בשל אש צולבת בין כוחות קרקעיים.

 על הרקע הזה, בולטת דווקא התייחסותה האינסטרומנטלית של הכותבת, הטוענת כי שיגור טיל אזהרה קטן כדי  לאותת ליושביו של בית שעליהם לעוזבו "אינו יכול להיחשב ל'אזהרה' המובנת לתושבים". בכך היא מתעלמת מעדויות מצולמות וברורות לאפקטיביות של אמצעי זה. אני דווקא מעדיף להפנות לסרטון של אל ג'זירה, בוודאי לא רשת אוהדת לישראל וגם הסרטון בכללותו ביקורתי, אבל בתחילתו יש תיאור כיצד ירי האזהרה מובן היטב לתושבי עזה ומביא להתפנות מהיעד ולאי היפגעותם של אנשים. אני לא מכיר מקרים של אנשים שנפגעו מירי האזהרה, כמו שגב' שטיין טוענת, אבל גם אם היא צודקת, האם אין מקום לשקול את נדירותו של מקרה כזה מול התועלת השכיחה בהתפנותם של אזרחים מיעד התקיפה? דווקא ההתעלמות מכך היא גישה אינסטרומנטלית, המתעלמת מן התכלית של צמצום הסיכון לאזרחים, שביסוד דיני הלחימה.

הדוגמה השנייה שגב' שטיין נותנת היא  "הטענה שעליה חוזרים גורמים רשמיים שוב ושוב, ולפיה האחריות לפגיעה באזרחים בעזה מוטלת על חמאס, המשתמש בהם כב'מגן אנושי'. הכותבת דווקא מכירה בכך שחמאס מבצע פשעי מלחמה (בכך, אגב, בולט לטובה ארגון "בצלם", באופן עקבי,  לעומת ארגונים רבים אחרים הפועלים בשם זכויות האדם). ואולם, היא מסיקה מטענה זו טענה אחרת, שלא נטענה במפורש ולא משתמעת ממנה, לפיה הפרות החמאס מצדיקות הפרות של דיני הלחימה של צה"ל או במילותיה שלה: "ההיתלות בפשעי חמאס עלולה לעורר את הרושם, שהצבא רואה באופן הפסול שבו מתנהל חמאס אישור להתנהלות פסולה שלו".

"לעורר את הרושם"? למה? על איזה יסוד? הטענה של "הגורמים הרשמיים" נכונה כשלעצמה. החובה לצמצם את הפגיעה באזרחים מוטלת לא רק על צד אחד בלחימה, אלא על שני הצדדים.

בצד החובה לנקוט אמצעי זהירות בתקיפה, אותה הזכרתי במסגרת הדיון בדוגמה הקודמת, קיימת גם חובה של הצד השולט בטריטוריה לנקוט אמצעי זהירות מפני התוצאות של תקיפה בשטחו: להרחיק אוכלוסייה אזרחית ורכוש אזרחי שבשליטתו מקרבתן של מטרות צבאיות, להימנע מלמקם מטרות צבאיות בתוך אזורים מאוכלסים בצפיפות ולנקוט אמצעים אחרים להגנת האוכלוסייה, כמו בניית מקלטים, הפעלת סירנות בזמן תקיפה, הכנת כוחות חילוץ ורפואה לסיוע לנפגעים וכיוצא באלה אמצעים (ראו סעיף 58 לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה).

כאשר הצד שבשטחו מתנהלת הלחימה אינו נוקט באמצעים הנדרשים לצמצום הפגיעה באזרחיו ואף נוקט במכוון צעדים שמסכנים אותם, הוא מפר את המשפט הבין-לאומי ובהחלט ניתן לראות בו מי שאחראי לפגיעה באזרחיו.

אחריותו של הצד התוקף נבחנת בנפרד:  גם הוא עשוי להיות אחראי, אם תקף אזרחים במכוון או הפר את עקרון המידתיות בתקיפת מטרות לגיטימיות כשלעצמן. במקרה כזה, שני הצדדים יהיו אחראים לפגיעה באזרחים.

לעומת זאת, אם מבצע התקיפה נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים ובכל זאת, לא יכול היה להימנע מפגיעה מידתית באזרחים, הוא לא יהיה אחראי לפגיעה באזרחים, שאיננה הפרה של דיני הלחימה. אם מבצע הפגיעה סבור כי הפגיעה נגרמה כתוצאה מכך שהצד השני סיכן את האזרחים שבשטחו במכוון ולא קיים את חובתו, הוא רשאי בהחלט להצביע על אחריותו של האויב לפגיעה, מבלי שייחשד כמי שמתנער מחובותיו שלו.

 כמובן, תתכן גם אפשרות שלישית, תאורטית, לצערי, במציאות של עזה: ששני הצדדים עושים כל שנדרש מהם על מנת לצמצם את הפגיעה באזרחים ובכל זאת נפגעים אזרחים. במקרה כזה, שום צד לא יהיה אחראי משפטית לפגיעה. זו המשמעות הטראגית של לחימה. המשפט הבין-לאומי ההומניטארי שואף לצמצם את הסבל המיותר שמלחמה גורמת, אבל מכיר בכך שאי אפשר למנוע סבל זה לחלוטין. הדרך היחידה למנוע סבל זה לחלוטין היא למנוע מלחמות ובכך עוסקת מערכת דינים אחרת (דיני השימוש בכוח או ה-jus ad bellum). לצערי, מערכת דינים אפקטיבית הרבה פחות. המשפט הבין לאומי ההומניטארי אינו הופך כל פעולת לחימה שכתוצאה ממנה נפגעים אזרחים או רכוש אזרחי להפרה של המשפט הבין-לאומי ובוודאי שלא למעשה פלילי.

נדמה לי, שכנגד תוצאה זו מנסה הכותבת לחתור, בחסות הענן. המטרה הסמויה היא להפוך כל פגיעה באזרחים במהלך לחימה למעשה פלילי ולשם כך נדרשת חקירה בכל מחיר, גם אם לא הדין הבין-לאומי ולא העובדות  מצדיקות אותה.

גב' שטיין אומנם מכירה, לכאורה, בכך שהעובדה שעשרות אזרחים נהרגו ועשרות מבנים אזרחיים נהרסו במהלך מבצע "עמוד ענן"  אינה מהווה ראיה לכך שהצבא פעל בניגוד לחוק, אולם ממהרת להוסיף:

"אולם די בהם [בנתונים בדבר הפגיעה וההרס – ל.ל] ובגישה הרווחת בקרב משפטני הצבא, כדי לעורר חשד המצדיק חקירה רצינית ועצמאית של התנהלות הצבא במהלך המבצע."

מה, אם כן, הראיה המכרעת המחייבת חקירה? "הגישה הרווחת בקרב משפטני הצבא". זוהי אמירה חמורה מאוד ואין הכותבת מבססת אותה על דבר מלבד אמירותיה המעורפלות וקביעותיה הבלתי מבוססות. מסתבר, כי עמימות אינה כל כך מגונה בעיני מנהלת המחקר של "בצלם", אם היא משרתת את המטרה שסימנה לעצמה.

"הגישה הרווחת בקרב משפטני הצבא" דווקא עמדה למבחן בפני ועדה ציבורית לא תלויה, בה כיהנו כמשקיפים גם מומחים משפטיים זרים – היא ועדת טירקל לחקר ארוע המשט. ואף בפני ועדה בין-לאומית שמינה מזכ"ל האו"ם לחקירת ארוע זה (ועדת פאלמר). שתי הוועדות מצאו כי העמדות המשפטיות של הפרקליטות הצבאית בנוגע לחוקיות הסגר הימי, האפשרות לאכוף אותו בכוח במקרה של הפרה ומידת הכוח בה ניתן להשתמש, תואמות את הדין הבין-לאומי. אבל מדוע לתת לעובדות לבלבל אותנו?

הכל מזכיר, בצורה בלתי נעימה, את המערכה המופרכת שנוהלה בעיתון "הארץ" אחרי מבצע "עופרת יצוקה" כנגד קודמתי בתפקיד, אל"ם (מיל') פנינה שרביט-ברוך ואשר הגיעה לשיאה במאמר מערכת שקרא שלא להעסיקה באוניברסיטת תל אביב. אין צורך לומר כי איש לא התנצל, לאחר שהתבררה האמת.

עניין אחרון זה מביא אותי לנקודה האחרונה. לאחר שעסקנו בפרשנות ובעמימות, הגיעה העת לומר משהו על אחריות. קל מאוד להניף את דגל ההומניות והחמלה כלפי אזרחי האויב, כאשר אין עליך חובה לתת תשובות מעשיות למצבים קשים. כשאין לך אחריות, קל גם לשכוח לשקול במאזניים גם את חובתו של צבא וחובתה של מדינה להגן על חיי אזרחיה. המשפטנים הצבאיים שאני מכיר, מודעים לאחריות המוטלת עליהם ופועלים ברצינות על מנת לאפשר לחימה להגנת המדינה, במסגרת חובותיה של מדינת ישראל לפי המשפט הבין-לאומי. משום כך הם משפיעים וזוכים לכבוד והערכה בקרב מקבלי ההחלטות בצבא ובדרגים הממונים עליו וגם בקרב משפטנים עמיתים בחו"ל. האחריות המינימלית שהייתי מצפה מעמיתינו מארגוני החברה האזרחית, היא האחריות לבסס ביקורת, אם היא מתמקדת במשפטנים, על אדנים משפטיים מוצקים ומנומקים ולא על אמירות מעורפלות, בחסות הענן.