עולם ומשפט – מבט אישי

תגית: הרתעה

.My article on this issue was published on "Lawfare" lately

death penalty worldwide

מודעות פרסומת

מאמר שפרסמתי לאחרונה בבלוג "סיווג ביטחוני" של המכון הישראלי לדמוקרטיה: כאן

ראו גם מאמרה של ד"ר עידית שפרן-גיטלמן באותו נושא ובאותו בלוג: כאן

מחסום חיזמה, צולם ע"י אלי ברקוביץ, 2013


הגרסה הקצרה ביותר של ההצעה שלי:

https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.4256696

להלן הטקסט של המאמר:

הדיון הסוער והכאוב בנושא פדיון שבויים ושחרור אסירים משקף את המתח בין רגישותה של החברה בישראל לחיי כל אזרח וחייל לבין החשש מה"מחיר": שחרור של מאות מחבלים, שעלולים לשוב לטרור ולגרום למותם של אזרחים נוספים וכן עידוד חטיפות בעתיד.

לכן, מוצע לגבש עקרונות לחילופי שבויים ועצירים שכוחם דווקא בהיותם גלויים, מוצהרים מראש ומעוגנים באופן שיקשה לסטות מהם. כך אפשר להשפיע על התנהגות הצד שכנגד מראש, הן בשקילת התועלת הטמונה בעצם החטיפה והן בשינוי דרך הלחימה שלו בכלל.

לשם כך יש ליצור קשר בין ציות לדיני הלחימה לבין האפשרות של פעיל ארגון עוין להשתחרר במסגרת עסקת חילופין: מדינת ישראל לא תשחרר פעילי ארגונים עוינים אם ביצעו מעשים המנוגדים לדיני הלחימה. לא יהיו מועמדים לשחרור מי שפגעו במכוון באזרחים. כך, מחבלים שפוצצו אוטובוסים אזרחיים או פעילי טרור ששילחו מחבלים מתאבדים לבצע פיגוע במרכזי קניות יישארו בכלא בכל מצב. כך גם מי שניסו לפגוע בחיילים או במטרות צבאיות בדרכים האסורות לפי דיני הלחימה. למשל, מי שפתח באש לעבר חיילים מחופש לחייל צה״ל או מתוך אמבולנס. גם מי שהרג חייל שנחטף או התעלל בו, ביצע פשע מלחמה ולכן לא ישוחרר. לעומת זאת, מי שנתפסו תוך כדי לחימה, אף אם פגעו בחיילים ישראלים או ברכוש צבאי, יהיו מועמדים לשחרור, אם לא הפרו את דיני הלחימה של המשפט הבינלאומי. למשל, מי שהניחו מטען המיועד לפגוע בסיור צבאי, תקפו מוצב צבאי או נלחמו נגד חיילי צה"ל כשהם נושאים נשק בגלוי.

ההצעה תואמת את המשפט הבינלאומי, שכן אפילו שבוי מלחמה מותר שלא לכלול בחילופי שבויים, אם ביצע פשע מלחמה. ההתייחסות המקילה לחלק ממי שפגעו בחיילי צה"ל היא "הגלולה המרה" שבהצעה הנוכחית לציבור הישראלי. עם זאת, ההצעה איננה פוטרת אותם מעונש, שכן, מלכתחילה, יועמדו לדין פלילי, משום שישראל אינה מכירה בפעילי ארגונים עוינים כבשבויי מלחמה. ההקלה תיעשה רק אם וכאשר יעמוד הסכם חילופין על הפרק.

לרעיון המוצע יתרונות רבים.

ראשית, משום שמבחינה מוסרית, פגיעה באזרחים היא מעשה מגונה יותר מפגיעה בחיילים, למרות הכאב הכרוך בפגיעה בכל ישראלי והיחס המיוחד לחיילי צה"ל. להבחנה המוצעת בסיס ערכי מוצק יותר מאשר לקריטריון של "דם על הידיים", שנוטה להחמיר עם "דרג השטח" הזוטר, לעומת הדרג המשלח הבכיר, ומתייחס לתוצאה תוך התעלמות מן הכוונה.

ההבחנה המוצעת גם מבוססת על המשפט הבינלאומי, על כן תקל על ההסברה בעולם: מי שישראל אינה מוכנה לשחרר אינם "לוחמי חופש" שהתנגדו ל"צבא כובש", אלא פושעי מלחמה, שכל מי שמכבד את הנורמות הבינלאומיות צריך להוקיע ולהעניש.

והחשוב ביותר, ההצעה יוצרת מניע משמעותי לציית לדיני הלחימה ולהימנע מפגיעה באזרחים, הן ברמת הארגון והן ברמה האישית של הפעיל, שאינו מעוניין שתישלל האפשרות לשחררו אם ייתפס.

לשם כך, נדרש להבטיח, כי מסר אמין ורציני בדבר המדיניות הישראלית החדשה יועבר לכל הדרגים בארגוני הטרור. עיגון מראש של המדיניות בחקיקה בכנסת עשוי לתרום לכך. לעתים, כבילת ידיה של הממשלה דווקא מהווה יתרון במשא ומתן ומבהירה לצד שכנגד כי "חוקי המשחק" וגבולות האפשרי השתנו.

מובן, שאין ביטחון כי שינוי התנהגות יושג בגלל המדיניות המוצעת. אולי פעילי טרור אינם "שחקנים רציונליים" ואולי יש להם מניעים חזקים יותר להמשיך לפגוע באזרחים. בכל מקרה, המדיניות המוצעת מאזנת באופן צודק יותר בין חובתנו לפדות ישראלי שנשבה לבין חובתנו להרתיע מפני מעשי טרור ולצמצם את הסיכון הכרוך בשחרור מחבלים.

הכותב הוא עמית מחקר בתוכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה ע"ש אמנון ליפקין שחק במכון הישראלי לדמוקרטיה, ולשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל

 

סמל ברגדאל מצבא ארה"ב: שוחרר משבי הטליבאן תמורת חמישה אפגנים שהוחזקו בגוואנטנאמו


מרצה בכנס

מדינה דמוקרטית קטנה, ובה מיעוט אתני של למעלה מ-20%, הקשור בשפה ובתרבות לרוב הדומיננטי במרחב הסמוך לה?

התיאור הזה, הנכון לישראל, נכון גם לאסטוניה, הצפונית מבין הרפובליקות הבלטיות. אסטוניה גובלת ברוסיה ממזרח ובה מיעוט גדול של רוסים. אף ששטחה של אסטוניה כפול משטחה של ישראל, אוכלוסייתה קטנה יותר (כ-1.2 מיליון תושבים).

ביקרתי לאחרונה באסטוניה כאורח של משרד המשפטים וסקציית המשפטנים של אגודת קציני המילואים. כן, עוד נקודת דמיון מפתיעה בין המדינה הצפון-אירופית השלווה לבין ישראל היא מרכזיותם של כוחות המילואים בתפיסת הביטחון. הצבא מתבסס על גרעין קבע קטן, חיילים בשירות חובה ובעיקר כוחות מילואים. במהלך ביקורי שמעתי גם סקירה של משפטן צבאי פיני אודות ארגון כוחות המילואים בפינלנד ואף כאן הופתעתי מן הדמיון הרב להסדרים בישראל. אפשר שהמפתח להבנת דמיון זה הוא הצורך ליצור הרתעה, שבמקרה של מדינות קטנות, מחייב גיוס בשעת חירום של כל המשאבים הלאומיים והסתמכות על כוחות מילואים.

כפי שכתב מילן קונדרה, אצל עמים קטנים, עצם הקיום אינו מובן מאליו.

בשונה מאשר בישראל, נדבך יסודי אחר בתפיסת הביטחון של אסטוניה היא חברותה בברית נאט"ו ובאיחוד האירופי. היכולות הצבאיות נבנות על מנת לאפשר פעולה משולבת עם כוחות הברית וקיומה של ברית הגנה קולקטיבית נראה שאף היא תורמת להרתעה.

ריבוי פניהם של האיומים הביטחוניים בעולם של המאה ה-21, אף הוא מטריד את האסטונים. נראה, שהם עקבו מקרוב ובחשש לא מועט אחרי הפרקטיקות של משלוח "מתנדבים" רוסים בלתי סדירים, שננקטו במהלך הלחימה בקרים ובמזרח אוקראינה. כיצד אמור כוח צבאי לפעול כשהוא נתקל בכוחות בלתי מזוהים מסוג זה? האם הוא נדרש לאישור מראש לפתוח באש? אלה חלק מהשאלות המטרידות את האסטונים, בנסותם לפתח מענה לתרחישים עתידיים.

אסטוניה מצויה במהלך פרויקט לרפורמה בדיני הביטחון הלאומי שלה ובחקיקה לשעת חירום. זה היה ההקשר שבו התבקשתי לסקור את מערכת השיפוט הצבאי הקיימת בישראל, כמו גם את דו"ח ועדת טירקל בדבר החקירה של תלונות בדבר הפרת דיני הלחימה. מוטיב קבוע אצל בני שיחי היה הקושי, במדינה שלא חוותה מלחמה מאז מלחמת העולם השנייה, לשכנע פוליטיקאים ואת הציבור הרחב בדבר הצורך לתת את הדעת מראש על ההסדרים הנדרשים בשעת פקודה. מעניין יהיה לעקוב אחרי כיווני ההתפתחות של הדברים.

 

 

במשרד המשפטים האסטוני

הקהל בכנס

העיר העתיקה של טאלין – אור יום מאוחר של הצפון


מאמר דעה שלי בנושא זה עלה בבלוג חדש: "סיווג ביטחוני" של המכון הישראלי לדמוקרטיה.

לקישור לחצו: כאן

  


בשנים האחרונות מתפרסם ערב ראש השנה (העברית) סיכום פסקי הדין המרכזיים שבחרו שופטי בית המשפט העליון מהשנה החולפת (ראו – כאן). במאמר מוסגר, יש כאן לדעתי מסמך מרתק. הקונבנציה המסורתית היא שהשופטים מדברים רק דרך פסקי הדין, אך בעצם הבחירה ב-62 פסקי דין (השנה) מבין אלפי פסקי דין שניתנו יש אמירה ומשום שמדובר בבחירה קבוצתית של השופטים, אני בטוח שמניתוח אפשר להגיע למסקנות מעניינות גם על הדינמיקה בתוך בית המשפט.

צר עולמי כעולם נמלה, אמרה המשוררת ועל כן את תשומת לבי  משכה העובדה שמתוך 62 פסקי דין בכל תחומי המשפט ו-22 פסקי דין בתחום משפט חוקתי, משפט מינהלי ודיני עבודה שלושה מפסקי הדין עוסקים בהריסת בתים לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (מס' 14 – 16 ברשימה). אף אחד מפסקי הדין לא הכריע בשאלת חוקיותו העקרונית של אמצעי זה. אז נכון, שפסקי דין מרכזיים הם לאו דווקא פסקי דין הקובעים תקדים. המרכזיות עשויה לנבוע מהיות הסוגיה בלב העניין הציבורי. ובכל זאת, אני מתקשה להבין את הבחירה הזו ומשמעותה. ניתן היה לבחור אחרים (ראו למשל – כאן וכאן), אבל מה שבעיקר מהדהד הוא העדרם של פסקי הדין בהם נדחתה העתירה לבחינה מחדש של חוקיות האמצעי וכן הבקשה לדיון נוסף בעניין, אף הם ניתנו בשנה החולפת.

שאולה הייטנר. מתוך אתר פיקיוויקי

שאולה הייטנר. מתוך אתר פיקיוויקי


המקור שוברים שתיקה

ובכן, אחרי שתי שיחות מקדימות ארוכות למדי עם התחקירן איתי רום וראיון מצולם ארוך אף הוא שנתתי לענת גורן ולאיתי רום, נודע לי שעות לפני שידור התכנית שהראיון עמי "נותר על רצפת חדר העריכה" (הפואטיקה של הטלוויזיה). למרות זאת, החלטתי להתגבר על הפולניות ולצפות בתחקיר (למי שטרם צפה, קישור – כאן).

בשורה התחתונה – אני חושב שנעשתה עבודה טובה. אם חסידי הארגון ומתנגדיו צפו בתקווה שיוכלו לעשות בתחקיר שימוש להוכחת עמדותיהם, אני מניח שאחרי הצפייה הם היו בדילמה, שכן התמונה העולה מהתחקיר מורכבת.

מצד אחד, התחקיר יעיל מאוד בשבירת התדמית הדמונית של עוכרי ישראל וסוכנים זרים שנוצר לאנשי הארגון על ידי חשיפת הצד האנושי והרקע האישי והמשפחתי שלהם. אם הדבר יקטין את הסיכון שמישהו יפגע בהם פיזית בשל דעותיהם ופעילותם – דיינו.

מהצד האחר, התחקיר חושף את העדר הבסיס ליומרה של הארגון בנוגע למהימנות העדויות שהוא מביא וטענתו כי הן עומדות "בסטנדרטים העיתונאיים הגבוהים ביותר". נכון שגיליתי את זה עוד ב-2004, בסיבוב הראשןן של עדויות שהתפרסמו וניסינו בפרקליטות הצבאית ובמצ"ח לבדוק אותן, אלא שאנשי "המקור" אינם חשודים בנטייה פרו-ממסדית. אם הם מצאו שמתוך עשר עדויות רק שתיים מהימנות, יש סיכוי שגם מי שחשדן כלפי הממסד ישתכנע שאין אלה דברי אלוהים חיים. אני התרשמתי, וכך נאמר גם בתחקיר, שאין המדובר דווקא ברצון זדוני לשקר, אלא בבעיות מתודיות, למשל, לעתים קרובות מוסרי העדויות הם חיילים זוטרים שרואים זווית מצומצמת מאוד של האירועים בשטח ואינם מודעים לתמונה הרחבה יותר המבססת את ההצדקה לפעילות.

התחקיר מצביע גם על פער בעייתי אחר, בין מטרתו של הארגון וליבת פעילותו – מאבק בכיבוש בשטחים והצבת מראה מול פני החברה הישראלית באשר למחיר המוסרי של הכיבוש, לבין האמצעי המזוהה ביותר עם הארגון, זה שהעניק לו את שמו – עדויות חיילים על חריגות בפעילות הצבאית בשטחים.

בנוגע לעניין האחרון, ברצוני להצביע על בעיה נוספת, שלא נדונה בתחקיר, והיא העדר קשר סיבתי הכרחי  בין חריגות בהתנהלות חיילי צה"ל בשטחים לבין שאלת המשך הכיבוש בשטחים. נכון, שאם צה"ל לא היה בשטחים, החיכוך המוליד גם התנהגות פסולה היה נמנע. יחד עם זאת, במצב המדיני הנוכחי, גם אם כל חיילי צה"ל, בכל זמן ובכל מקום, היו נוהגים למופת, על פי כל הנורמות המשפטיות המחייבות והמוסריות המצופות מהם, עדיין נדרשת הייתה החברה הישראלית להתמודד עם האנומליה הנובעת מכך שמדינה דמוקרטית שולטת על אנשים שנמנעת מהם שליטה על גורלם, השתתפות בהליך הדמוקרטי והגדרה עצמית.

אבל הבעיה אינה מתמצית בכשל לוגי. עמדתו העקבית של הארגון גורמת להפחתה באחריותם האישית של אותם חיילים שהיו מעורבים באירועים של פגיעה לא מוצדקת בתושבים הפלסטינים. כך גם מקבלים חיילים שראו ועמדו מנגד ורק אחרי שהשתחררו באו למרק את מצפונם ולתת עדות בעילום שם ל"שוברים שתיקה" תווית הכשר של אנשי מצפון אמיצים. אין לארגון עניין כלשהו במיצוי הדין עם חיילים עבריינים, שכן "הכיבוש אשם", "הממשלה אשמה", "החברה הישראלית אשמה". אולי מהדהדת כאן התפיסה הלניניסטית כי צריך להיות רע יותר כדי שיהיה טוב יותר. אני מאמין בחשיבותה של גישה פרגמטית – אפשר לנסות ולשפר את חיי היומיום של התושבים הפלסטינים בשטחים ואת התנהלותם של חיילי צה"ל כלפיהם. שיפור כזה מותנה בהרבה מאוד צעדים קטנים – כאן סככה שתמנע חשיפה לשמש הקופחת במחסום ושם מיצוי הדין עם התנהגות ברוטלית של חיילים באופן שירתיע אחרים מהתנהגות דומה. האם זה יביא ליישוב הסכסוך הישראלי-פלסטיני? לא. האם זה ייתר את הצורך ליישב את הסכסוך הישראלי-פלסטיני? גם כאן לדעתי התשובה היא שלילית. אבל, בינתיים, זה יהפוך את חייהם של הפלסטינים למעט נסבלים יותר.