עולם ומשפט – מבט אישי

תגית: הסכסוך הישראלי-פלסטיני

המציאות המורכבת שלנו, בה מטשטשים הגבולות בין מלחמה ושלום, מעוררת גם קשיים בסיווג הכללים המשפטיים החלים על תרחישים שונים – מאמר קצר שכתבתי בעקבות פסק דין של בית המשפט העליון בנוגע לאירועי "יום הנכבה" בגבול ישראל-לבנון בשנת 2011:

https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/use-of-force/16451

 

יחידת המסתערבים של משמר הגבול – משטרה או צבא? אכיפת חוק או לחימה? (צילום: דובר משטרת ישראל)


הגרסה הקצרה ביותר של ההצעה שלי:

https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.4256696

להלן הטקסט של המאמר:

הדיון הסוער והכאוב בנושא פדיון שבויים ושחרור אסירים משקף את המתח בין רגישותה של החברה בישראל לחיי כל אזרח וחייל לבין החשש מה"מחיר": שחרור של מאות מחבלים, שעלולים לשוב לטרור ולגרום למותם של אזרחים נוספים וכן עידוד חטיפות בעתיד.

לכן, מוצע לגבש עקרונות לחילופי שבויים ועצירים שכוחם דווקא בהיותם גלויים, מוצהרים מראש ומעוגנים באופן שיקשה לסטות מהם. כך אפשר להשפיע על התנהגות הצד שכנגד מראש, הן בשקילת התועלת הטמונה בעצם החטיפה והן בשינוי דרך הלחימה שלו בכלל.

לשם כך יש ליצור קשר בין ציות לדיני הלחימה לבין האפשרות של פעיל ארגון עוין להשתחרר במסגרת עסקת חילופין: מדינת ישראל לא תשחרר פעילי ארגונים עוינים אם ביצעו מעשים המנוגדים לדיני הלחימה. לא יהיו מועמדים לשחרור מי שפגעו במכוון באזרחים. כך, מחבלים שפוצצו אוטובוסים אזרחיים או פעילי טרור ששילחו מחבלים מתאבדים לבצע פיגוע במרכזי קניות יישארו בכלא בכל מצב. כך גם מי שניסו לפגוע בחיילים או במטרות צבאיות בדרכים האסורות לפי דיני הלחימה. למשל, מי שפתח באש לעבר חיילים מחופש לחייל צה״ל או מתוך אמבולנס. גם מי שהרג חייל שנחטף או התעלל בו, ביצע פשע מלחמה ולכן לא ישוחרר. לעומת זאת, מי שנתפסו תוך כדי לחימה, אף אם פגעו בחיילים ישראלים או ברכוש צבאי, יהיו מועמדים לשחרור, אם לא הפרו את דיני הלחימה של המשפט הבינלאומי. למשל, מי שהניחו מטען המיועד לפגוע בסיור צבאי, תקפו מוצב צבאי או נלחמו נגד חיילי צה"ל כשהם נושאים נשק בגלוי.

ההצעה תואמת את המשפט הבינלאומי, שכן אפילו שבוי מלחמה מותר שלא לכלול בחילופי שבויים, אם ביצע פשע מלחמה. ההתייחסות המקילה לחלק ממי שפגעו בחיילי צה"ל היא "הגלולה המרה" שבהצעה הנוכחית לציבור הישראלי. עם זאת, ההצעה איננה פוטרת אותם מעונש, שכן, מלכתחילה, יועמדו לדין פלילי, משום שישראל אינה מכירה בפעילי ארגונים עוינים כבשבויי מלחמה. ההקלה תיעשה רק אם וכאשר יעמוד הסכם חילופין על הפרק.

לרעיון המוצע יתרונות רבים.

ראשית, משום שמבחינה מוסרית, פגיעה באזרחים היא מעשה מגונה יותר מפגיעה בחיילים, למרות הכאב הכרוך בפגיעה בכל ישראלי והיחס המיוחד לחיילי צה"ל. להבחנה המוצעת בסיס ערכי מוצק יותר מאשר לקריטריון של "דם על הידיים", שנוטה להחמיר עם "דרג השטח" הזוטר, לעומת הדרג המשלח הבכיר, ומתייחס לתוצאה תוך התעלמות מן הכוונה.

ההבחנה המוצעת גם מבוססת על המשפט הבינלאומי, על כן תקל על ההסברה בעולם: מי שישראל אינה מוכנה לשחרר אינם "לוחמי חופש" שהתנגדו ל"צבא כובש", אלא פושעי מלחמה, שכל מי שמכבד את הנורמות הבינלאומיות צריך להוקיע ולהעניש.

והחשוב ביותר, ההצעה יוצרת מניע משמעותי לציית לדיני הלחימה ולהימנע מפגיעה באזרחים, הן ברמת הארגון והן ברמה האישית של הפעיל, שאינו מעוניין שתישלל האפשרות לשחררו אם ייתפס.

לשם כך, נדרש להבטיח, כי מסר אמין ורציני בדבר המדיניות הישראלית החדשה יועבר לכל הדרגים בארגוני הטרור. עיגון מראש של המדיניות בחקיקה בכנסת עשוי לתרום לכך. לעתים, כבילת ידיה של הממשלה דווקא מהווה יתרון במשא ומתן ומבהירה לצד שכנגד כי "חוקי המשחק" וגבולות האפשרי השתנו.

מובן, שאין ביטחון כי שינוי התנהגות יושג בגלל המדיניות המוצעת. אולי פעילי טרור אינם "שחקנים רציונליים" ואולי יש להם מניעים חזקים יותר להמשיך לפגוע באזרחים. בכל מקרה, המדיניות המוצעת מאזנת באופן צודק יותר בין חובתנו לפדות ישראלי שנשבה לבין חובתנו להרתיע מפני מעשי טרור ולצמצם את הסיכון הכרוך בשחרור מחבלים.

הכותב הוא עמית מחקר בתוכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה ע"ש אמנון ליפקין שחק במכון הישראלי לדמוקרטיה, ולשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל

 

סמל ברגדאל מצבא ארה"ב: שוחרר משבי הטליבאן תמורת חמישה אפגנים שהוחזקו בגוואנטנאמו


ושוב נשמעים גינויים על הארגון ה"אנטישמי" אונסק"ו ששוב מתעלם מן הקשר בין העם היהודי לארצו (למשל, דיווח ב"הארץ": כאן). ההקשר הפעם הוא החלטת הארגון לצרף את העיר העתיקה של חברון לרשימת אתרי מורשת עולמית ובמקביל, לרשימת אתרי מורשת עולמית בסכנה.

מי שעוד מוצא עניין בעובדות, עשוי למצוא עניין בארבע ההבהרות הבאות:

לא אתר מורשת פלסטיני – אתר מורשת עולמי:

פלסטין היא מדינה חברה באונסק"ו. זכותה של ישראל לא להכיר בה כמדינה ולהתנגד לקבלתה כמדינה לאונסק"ו, כפי שגם עשתה ואולם, מרגע שהארגון הכיר בה כמדינה חברה, היא יכולה להגיש לאישור כאתרי מורשת עולמית אתרים המצויים בשטחה. יחד עם זאת, התפיסה היא שאתרי מורשת עולמית שייכים לאנושות כולה, ללא קשר למדינה שבשטחה הם נמצאים, כך מודגש באותיות קידוש לבנה בהסבר על המושג "world heritage"  באתר אונסק"ו:

"World Heritage sites belong to all the peoples of the world, irrespective of the territory on which they are located"

משמעות הדברים שעצם קבלת הבקשה הפלסטינית אין בה הכרה בבלעדיות של הקשר הפלסטיני לאתר. אין דבר כזה "אתר מורשת פלסטיני" מדובר ב"אתר מורשת עולמי".

קבלת הבקשה איננה מחזקת תביעה פלסטינית לריבונות בעיר העתיקה של חברון:

המסגרת המשפטית לכל המוסד של אתרי מורשת עולמית היא אמנה בינלאומית משנת 1972 (Convention concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage). ישראל ופלסטין חברות באמנה. מנסחי האמנה לא התעלמו מן האפשרות שאתרי מורשת עולמית עלולים להימצא במקום שלגביו יש מחלוקת טריטוריאלית. על כן, סעיף 11(3) לאמנה מציין במפורש כי הכללה ברשימה של אתר המצוי באזור שלגביו יותר ממדינה אחת טוענת לריבונות או לסמכות שיפוט  איננה גורעת בשום דרך מזכויות הצדדים לסכסוך.

תיאור האתר אינו מתעלם מן הקשר שלו לעם היהודי:

בתיאור מערת המכפלה כמוקד עניין בתוך העיר העתיקה של חברון המקום מכונה במקביל "מסגד אברהים" ו"קברי האבות" (the tomb of the Patriarchs). בהמשך, שמו של אבינו מצוין בשתי צורות (Abraham / Ibrahim). לבסוף, נכתב במפורש כי האתר הוא מוקד עלייה לרגל לשלוש הדתות המונותיאיסטיות: יהדות, נצרות ואסלאם (היהדות מוזכרת ראשונה, אם תהיתם).

אתר מורשת עולמית בסכנה – לאו דווקא בגללנו:

הקריטריונים להכללה ברשימת אתרי מורשת עולמית בסכנה מנויים בסעיף 11(4) לאמנה. הם כוללים אתרים שלגביהם נדרשות פעולות שימור רחבות היקף לאור סכנות חמורות וספציפיות מסוגים שונים, חלקן מעשי ידי אדם (כגון, פיתוח תיירותי או עירוני מואץ, סכסוך מזויין) וחלקן טבעיות (עליית מפלס המים, רעידות אדמה וכיוב'). אין בידי מידע על הטעמים בגללם ביקשו הפלסטינים שהאתר יוכנס לרשימת אתרים בסכנה, אולם חשוב לציין כי עצם ההכנסה לרשימה אין בה בהכרח האשמה של ישראל בהתנכלות לאתר. יחד עם זאת, אפשר לתהות האמנם יש הצדקה לכך שמתוך רשימה של  55 אתרי מורשת עולמית בסכנה בעולם כולו, ארבעה מצויים בשטחים ובירושלים (העיר העתיקה של ירושלים, לפי בקשת ירדן, כנסיית המולד ודרך עולי הרגל בבית לחם, אזור עצי הזית והגפנים בבתיר, מדרום לירושלים וכעת – העיר העתיקה של חברון, כולן לבקשת פלסטין).

תמונה: ד"ר אבישי טייכר. מתוך אתר פיקיוויקי

 


מי שמצא עניין במאמרי הקודם בסוגייה (https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/electricity-in-gaza/15977) ייתכן שימצא עניין בדיון שהתפתח בעקבותיו. אפשר לעיין בתגובות למאמרי הקודם בבלוג "סיווג ביטחוני", במאמרה של עו"ד מיכל לופט מארגון "גישה", בו נטען שישראל חייבת לספק חשמל לעזה (https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/electricity-in-gaza/15995) ובתשובתי האחרונה (לפי שעה לפחות…) למאמר זה (https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/electricity-in-gaza/16174 ).

 


במסגרת מיני-סימפוזיון בנושא, פורסם בבלוג "סיווג ביטחוני" של המכון הישראלי לדמוקרטיה מאמרי בנושא שבנדון (המבוסס על גרסה מפורטת יותר שפורסמה לפני ארבע שנים בכתב העת "כיוונים חדשים", להלן הקישור: https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/pows-and-missions/16125

אני ממליץ בחום גם על יתר המאמרים במיני-סימפוזיון זה, כל אחד מהם מאיר את הנושא הכאוב מזווית אחרת ומעניינת:

https://www.idi.org.il/blogs/security-clearance/pows-and-missions/

 

 


החלטת מועצת הביטחון של האו"ם המתייחסת לחוקיות ההתיישבות הישראלית בשטחים (החלטה 2334 מיום 23/12, ראו כאן) עוררה בישראל סערה.

מה יש בהחלטה ומה אין בה? מה חדש בה ומה אינו מהווה חידוש?

ההחלטה אכן "מאשרת מחדש שלהקמת התנחלויות על ידי ישראל בשטחים הפלסטיניים הכבושים מאז 1967, לרבות מזרח ירושלים,  אין תוקף חוקי והיא מהווה הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי ומכשול משמעותי להשגת פתרון שתי המדינות ושלום צודק, מקיף ובר-קיימא" (סעיף 1 להחלטה).

אין בכך חידוש, משום שבשלוש החלטות שהתקבלו במועצת הביטחון בשנים 1979 – 1980, כבר נכתבו דברים דומים. בהחלטה הראשונה, מס' 446 מיום 22/3/1979 (ראו- כאן), נקבע כי להתנחלויות אין שום תוקף חוקי. בהחלטה השנייה, מס' 452 מיום 20/7/1979 (ראו – כאן) הוספה לכך הקביעה כי ההתנחלויות הן הפרה של אמנת ג'נבה הרביעית. בהחלטה השלישית, מס' 465 מיום 1/3/1980 (ראו – כאן) הוחרפה הקביעה לכך שמדובר בהפרה בוטה (flagrant violation) של אמנת ג'נבה הרביעית.

ההחלטה הנוכחית, כמו הקודמות, אינה מכוח פרק שבע של מגילת האו"ם, שרק הוא מאפשר צעדי אכיפה, כגון סנקציות כלכליות ואף שימוש בכוח.

נכון, שבמשך 36 שנים לא קיבלה מועצת הביטחון החלטות נוספות הקובעות שההתנחלויות מפרות את המשפט הבינלאומי, לעיתים, בשל שימוש של ארה"ב בזכות הווטו שלה. יחד עם זאת, ההחלטות שהוזכרו לעיל מעולם לא בוטלו.

יתר על כן, בשנת 2004 נוספה גם קביעתו של ביה"ד הבינלאומי לצדק (ה-ICJ) בחוות דעתו המייעצת בעניין "החומה" כי ההתנחלויות מפרות את החוק הבינלאומי (ראו – כאן, בפסקה 120).

היו שהביעו חשש כי ההחלטה מקרבת את פתיחתה של חקירה פלילית בבית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC), בגין ההתנחלויות, מכיוון שהיא קובעת שהן "פשע מלחמה".  כאן נדרשת אבחנה בין הפרה של המשפט הבינלאומי לבין פשע מלחמה: כל פשע מלחמה הוא הפרה של המשפט הבינלאומי אבל לא כל הפרה של המשפט הבינלאומי היא פשע מלחמה. המונח הזה, אף שאין לו הגדרה מקיפה ומוסכמת, מתייחס להפרות החמורות יותר של המשפט הבינלאומי בזמן מלחמה. ההפרה המיוחסת לישראל בהקשר לבניית ההתנחלויות היא, לרוב, הפרה של הפסקה השישית בסעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, האוסרת על מדינה להעביר חלקים מאוכלוסייתה לשטח הכבוש. אין בכוונתי, במסגרת זו, לדון במפורט בטענות השונות בנוגע לתחולתה של הוראה זו על ההתיישבות הישראלית בשטחים, מה שחשוב להדגיש לצורך הדיון הנוכחי הוא, שאמנת ג'נבה עצמה (ראו סעיף 147 – כאן) כוללת הגדרה של "הפרות חמורות" (grave breaches) בגינן מחויבות כל המדינות החברות לחוקק סנקציות פליליות, לאתר את הפושעים ולהעמידם לדין. הגדרה זו אינה כוללת את סעיף 49. כלומר, לפי אמנת ג'נבה הרביעית עצמה, ההתנחלויות אינן הפרה חמורה ולכן ניתן לומר שאינן פשע מלחמה. גם מועצת הביטחון עצמה, בהחלטות הקודמות ובהחלטה הנוכחית לא השתמשה בביטוי "הפרה חמורה" או "פשע מלחמה", אלא כאמור בביטוי "הפרה בוטה", וקשה להניח שהדבר מקרי. כך גם בית הדין הבינלאומי לצדק, בהחלטה שהוזכרה לעיל, הסתפק בקביעה שההתנחלויות הן הפרה של המשפט הבינלאומי (breach of international law) ותו לא.

מה שמסבך את התמונה היא העובדה, שבחוקת בית הדין הבינלאומי הפלילי, שנכנסה לתוקף ביולי 2002, דווקא הוגדרה העברת אוכלוסיה לשטח כבוש כפשע מלחמה (ראו סעיף 8(2)(vii)(b)  לחוקת רומא – כאן). בחוקה אף נעשה ניסיון להרחיב את היקף האיסור להעברה "ישירה או בלתי ישירה", על מנת למנוע מראש טענה כי האיסור חל רק על העברה בכפייה. כידוע, ישראל (ולא רק ישראל) אינה חברה בחוקת בית הדין, בין היתר בשל התנגדותה להוראה זו. השאלה, האם הקביעה בחוקת רומא מבטאת הפיכה של ההתנחלויות לפשע מלחמה על פי המשפט הבינלאומי המינהגי ואם כן, באיזה מועד, היא עוד שאלה מורכבת שאיני מתכוון להרחיב ולדון בה כאן. אומר רק שאני נוטה לחשוב שלא.

יחד עם זאת, השורה התחתונה להערכתי, מבחינת התובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי,  השוקלת לפתוח בחקירה נגד ישראל היא, שהחלטת מועצת הביטחון הנוכחית אינה מוסיפה דבר מבחינה משפטית. מובן, שמבחינה פוליטית עלולה ההחלטה לעודדה לנקוט בפעולה.

אם יש חידוש בהחלטה, הוא נוגע דווקא לסעיף אחר, הקורא למדינות להבחין בין שטח מדינת ישראל לבין השטחים שנכבשו ב-1967 (סעיף 5 להחלטה). סעיף זה נותן רוח גבית ליוזמות קיימות, באיחוד האירופי ובמדינות אחרות, לסמן מוצרי יבוא מההתנחלויות או לא להכיר בהם כזכאים לטיפול מועדף שזכאית לו תוצרת ישראל לפי הסכמי סחר.

ההחלטה כוללת גם קריאה לצעדים מיידים למניעת פגיעה באזרחים, כולל מעשי טרור וקריאה להילחם בטרור, לרבות באמצעות התיאום הביטחוני הקיים. כמו כן, כוללת ההחלטה קריאה לשני הצדדים להימנע מהסתה ולפעול לשמירת השקט (סעיפים  6 – 7 להחלטה). ההחלטה קוראת גם לחידוש המו"מ על הסדר הקבע (סעיפים 8 – 9 להחלטה). על רקע זה, לא ברור על סמך מה קבע השר נפתלי בנט כי "אלפי טרוריסטים בעולם כולו מביטים בהחלטת האו״ם ורואים בה סיסמת גיוס" (כפי שצוטט – כאן). אפשר לסבור שההתנחלויות אינן חוקיות ויחד עם זאת, להתנגד לטרור ולאלימות ולקרוא לחידוש תהליך השלום.

שרה אחרת, דווקא שרת המשפטים, איילת שקד צוטטה כך: "יש משהו כל כך עלוב ברגע הזה שמועצת הביטחון מצביעה על ההחלטה נגד מדינת ישראל וכולם מוחאים כפיים. רגע שמסמל את כל הסיאוב שבגוף בזה שנקרא או״ם. חצי מליון גברים נשים וילדים נשחטים בסוריה והגוף המסורס הזה לא מצליח להושיט להם יד. אבל לפגוע במדינת היהודים, למה לא. על סוריה הם מגוננים, אין נגדה החלטות אבל נגד הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון , יש גם יש." (ראו – כאן).

אני מסכים עם השרה שקד שהאו"ם (ולא רק האו"ם) גילה קוצר יד משווע בטיפול במשבר בסוריה. נכון גם שהאו"ם, ככלל, אינו נוטה חסד לישראל, בלשון המעטה. יחד עם זאת, אין נגד סוריה החלטות? במקרה, יומיים לפני ההחלטה בעניין ההתנחלויות, התקבלה החלטה 2332 בנוגע למצב בסוריה (ראו – כאן). לא החלטה ראשונה בעניין סוריה ואף החלטה חריפה ברטוריקה שלה, גם אם אין בכך כדי לכסות על חוסר האונים. משרת המשפטים הייתי מצפה לדייק יותר.

לגיטימי שהממשלה הנוכחית בישראל לא תאהב את החלטת מועצת הביטחון בעניין ההתנחלויות, אבל מדוע שריה פועלים על מנת להשחירה ולהציגה כגרועה ממה שהיא באמת, תוך התעלמות מהעובדות? אפשר לשער כי מי שמכה בכל הכוח בתופי "העולם כולו נגדנו" מעוניין להחריש כל מחשבה על אפשרות אחרת: שאולי העולם פשוט נגד ההתנחלויות ויודע יפה להבחין בין מדינת ישראל לבין מדיניות מסוימת של ממשלתה. עובדה, שרק לאחרונה לא היססו שכנינו לסייע במטוסים לכיבוי הדליקות בכרמל. אז העולם כולו נגדנו? האמנם?

אפילו ההחלטה הנוכחית בעניין ההתנחלויות משאירה פתח מרומז להותרת חלק מההתנחלויות על מקומן במסגרת הסדר הקבע: מוזכרת בהחלטה התחייבות ישראל במסגרת מפת הדרכים להקפיא את הבינוי בהתנחלויות ולפרק את המאחזים שהוקמו אחרי מרס 2001 ונקבע, כי לא תהיה הכרה בשינוי בקווי 67, אלא אם יהיו מוסכמים על ידי הצדדים במסגרת מו"מ (סעיף 3 להחלטה). משתמע, כי ישראל אינה נדרשת לפנות את היישובים הקיימים לפני הסדר קבע וכי אפשר שבמשא ומתן יסכימו ישראל והפלסטינים על קו גבול במסגרתו יכללו חלק מהיישובים הישראלים בשטחים בשטח מדינת ישראל.

אבל למה לתת לעובדות להפריע לנו?

%d7%9e%d7%95%d7%a2%d7%a6%d7%aa-%d7%94%d7%91%d7%99%d7%98%d7%97%d7%95%d7%9f800px-arieal_shomronstorms_04