עולם ומשפט – מבט אישי

קטגוריה: צבא ומשפט

המציאות המורכבת שלנו, בה מטשטשים הגבולות בין מלחמה ושלום, מעוררת גם קשיים בסיווג הכללים המשפטיים החלים על תרחישים שונים – מאמר קצר שכתבתי בעקבות פסק דין של בית המשפט העליון בנוגע לאירועי "יום הנכבה" בגבול ישראל-לבנון בשנת 2011:

https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/use-of-force/16451

 

יחידת המסתערבים של משמר הגבול – משטרה או צבא? אכיפת חוק או לחימה? (צילום: דובר משטרת ישראל)


בית המשפט העליון דחה היום בקשת רשות ערעור של התובעת הצבאית הראשית, אליה הצטרף היועץ המשפטי לממשלה, על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, בו נקבע כי חיפוש בטלפון נייד של נחקר, המתבצע במעבדה, מחייב צו שיפוטי (רע"פ  9446/16).

בית הדין הצבאי לערעורים פסק כי, להבדיל מחיפוש "ידני" שנעשה בנוכחות הנחקר, חיפוש מעמיק יותר במעבדה אינו יכול להיעשות רק מכוח הסכמתו של הנחקר, אפילו אם מדובר בהסכמה מדעת.

החלטתו הקצרה ביותר של בית המשפט העליון, מתבססת על קביעתו של בית הדין הצבאי לערעורים לפיה המשיב לא הסכים לחיפוש בטלפון שלו, ועל כן השאלה העקרונית האם די בהסכמה על מנת לבצע חיפוש כזה היא שאלה תאורטית בנסיבות העניין. בית המשפט הוסיף עוד שתי הבהרות קצרות, לפיהן טענות הצדדים שמורות להם ונרשם בפניו שהתביעה הצבאית ניסתה להביא הליך זה לפתחו של בית המשפט ובית המשפט לא איפשר זאת מטעמים פרוצדורליים וכן "לא מן המותר להרהר גם בשאלה האם אין זה ראוי להסדיר את הנושא הספציפי בחקיקה".

הסוגיה כולה אינה פשוטה. אין ספק כי בעידן שלנו הטלפון החכם מאפשר גישה למידע רב ורגיש העלול לפגוע בפרטיותנו, כולל מידע שאנו סבורים שנמחק. מצד שני, כפי שפורט בעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה לבית המשפט, הדין הקיים מאפשר לנחקר לוותר על זכויות פרוצדורליות ומהותיות רבות המוקנות לו, חלקן לא פחות חשובות מהזכות במקרה זה. גם בדיקה השוואתית של ההסדרים במשפטן של מדינות המשפט המקובל (ארה"ב, קנדה, בריטניה, ניו-זילנד) כנראה אינה תומכת בגישה השוללת חיפוש בטלפון נייד ללא צו שיפוטי.

אינני רוצה להעמיק כאן בסוגיה המהותית, רק להעיר על החלטת בית המשפט העליון שלא לתת רשות ערעור. לדעתי, מדובר בהחלטה מצערת. מבחינה פרוצדורלית, אכן ניתן שלא לתת רשות ערעור אם השאלה המועלית היא שאלה תאורטית, אלא שאין המדובר במחסום שאיננו עביר. כך למשל, בעניין צמח[1] הקרוב לענייננו, לא נמנע בית המשפט העליון לדון בעתירה כנגד תיקון חוק השיפוט הצבאי בנוגע לתקופת המעצר המירבית עד להבאת חייל בפני שופט צבאי, אף שעד להגעת העניין בפני בית המשפט העליון, החיילים בהם מדובר מזמן הובאו בפני שופט והעתירה הפכה תאורטית. אמנם, להבדיל מאשר בעניין צמח, במקרה של חיפוש בטלפון נייד, יש סיכוי שיגיע בעתיד לפני בית המשפט מקרה שבו תהיה להכרעה משמעות מעשית, אלא שהדבר עשוי לארוך שנים וההשלכות על התנהלות מערכת אכיפת החוק בינתיים – בעייתיות, כפי שאנסה להראות מייד.

הדברים יכולים להתגלגל בשתי דרכים, שתיהן מעוררות קשיים:

האפשרות הראשונה היא, שמערכת אכיפת החוק הצבאית תתנהל בהתאם לפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים ולא תבצע חיפוש בטלפון נייד במעבדה, אלא על פי צו שיפוטי. אם תנהג כך, הרי שתוצאת ההחלטה הפרוצדורלית של העליון תהיה למעשה שלילת האפשרות שטענות התביעה הצבאית יבוררו בעתיד לגופן בבית המשפט העליון, שכן לא יתעורר עוד מקרה שבו יבוצע חיפוש כזה ללא צו שיפוטי. קושי נוסף שיתעורר, ינבע מן העובדה שמשטרת ישראל ושאר רשויות החקירה האזרחיות ימשיכו כנראה לבצע חיפושים דומים על יסוד הסכמה של הנחקר, למרות שלא נטען שיש הצדקה להבחין בין ההסדר החל על חייל לבין ההסדר החל על אזרח בסוגיה זו.

האפשרות השנייה, היא שמערכת אכיפת החוק הצבאית תיאחז בקביעה של בית המשפט העליון שההחלטה פרוצדורלית וטענות הצדדים שמורות ותמשיך לבצע חיפושים במעבדה בטלפונים ניידים על סמך הסכמתו של הנחקר, כנראה על פי טופס מפורט יותר שיקל על קביעה שההסכמה ניתנה מדעת. באופן פורמלי, החוק אינו קובע כי פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים מהווים "הלכה פסוקה" החלה גם מחוץ למקרה הנדון בהם.[2] יחד עם זאת, נקיטת מדיניות על ידי מצ"ח והפרקליטות הצבאית הנוגדת פסיקה מפורשת של בית הדין הצבאי לערעורים מעוררת חוסר נוחות. קושי נוסף נובע מכך שפרקטיקה זו חשופה ל"סיכון" שבעתיד יפסוק בית המשפט העליון שאכן נדרש צו שיפוטי ובכך תפסלנה ראיות רבות ויזוכו נאשמים מטעם פרוצדורלי זה בלבד. מכיוון שעד שיגיע העניין שוב להכרעת בית המשפט העליון עלולות לחלוף שנים, הקשיים המתוארים מתעצמים.

יכול היה בית המשפט לדון בעניין, למרות שהוא לכאורה "תאורטי", במיוחד לאור האפשרות להתערב גם בקביעת בית הדין לערעורים שהנאשם לא הסכים לחיפוש – שלא הסתמכה על התרשמות מעדותו, אלא על קביעה משפטית בדבר נטל הראיה, שאפשר לחלוק עליה.

בפני בית המשפט העליון הובאה שאלה עקרונית, הנוגעת בזכות היסוד לפרטיות ובפרקטיקה נרחבת של רשויות אכיפת החוק. הכלל לפיו לא ניתנת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" אלא כשיש סוגיה החורגת מעניינם של הצדדים וודאי איננו מונע כאן את מתן רשות הערעור. אין כאן עניין פוליטי שראוי לנהוג בו זהירות מטעמים של אי שפיטות מוסדית.

חבל שבית המשפט העליון לא נתן רשות ערעור.

 

 

 

[1] בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999).

[2] והשוו לס' 20 לחוק יסוד: השפיטה, הקובע קביעה כזו ביחס לבית המשפט העליון וקביעה מסויגת יותר בנוגע לבתי המשפט המחוזיים.


מרצה בכנס

מדינה דמוקרטית קטנה, ובה מיעוט אתני של למעלה מ-20%, הקשור בשפה ובתרבות לרוב הדומיננטי במרחב הסמוך לה?

התיאור הזה, הנכון לישראל, נכון גם לאסטוניה, הצפונית מבין הרפובליקות הבלטיות. אסטוניה גובלת ברוסיה ממזרח ובה מיעוט גדול של רוסים. אף ששטחה של אסטוניה כפול משטחה של ישראל, אוכלוסייתה קטנה יותר (כ-1.2 מיליון תושבים).

ביקרתי לאחרונה באסטוניה כאורח של משרד המשפטים וסקציית המשפטנים של אגודת קציני המילואים. כן, עוד נקודת דמיון מפתיעה בין המדינה הצפון-אירופית השלווה לבין ישראל היא מרכזיותם של כוחות המילואים בתפיסת הביטחון. הצבא מתבסס על גרעין קבע קטן, חיילים בשירות חובה ובעיקר כוחות מילואים. במהלך ביקורי שמעתי גם סקירה של משפטן צבאי פיני אודות ארגון כוחות המילואים בפינלנד ואף כאן הופתעתי מן הדמיון הרב להסדרים בישראל. אפשר שהמפתח להבנת דמיון זה הוא הצורך ליצור הרתעה, שבמקרה של מדינות קטנות, מחייב גיוס בשעת חירום של כל המשאבים הלאומיים והסתמכות על כוחות מילואים.

כפי שכתב מילן קונדרה, אצל עמים קטנים, עצם הקיום אינו מובן מאליו.

בשונה מאשר בישראל, נדבך יסודי אחר בתפיסת הביטחון של אסטוניה היא חברותה בברית נאט"ו ובאיחוד האירופי. היכולות הצבאיות נבנות על מנת לאפשר פעולה משולבת עם כוחות הברית וקיומה של ברית הגנה קולקטיבית נראה שאף היא תורמת להרתעה.

ריבוי פניהם של האיומים הביטחוניים בעולם של המאה ה-21, אף הוא מטריד את האסטונים. נראה, שהם עקבו מקרוב ובחשש לא מועט אחרי הפרקטיקות של משלוח "מתנדבים" רוסים בלתי סדירים, שננקטו במהלך הלחימה בקרים ובמזרח אוקראינה. כיצד אמור כוח צבאי לפעול כשהוא נתקל בכוחות בלתי מזוהים מסוג זה? האם הוא נדרש לאישור מראש לפתוח באש? אלה חלק מהשאלות המטרידות את האסטונים, בנסותם לפתח מענה לתרחישים עתידיים.

אסטוניה מצויה במהלך פרויקט לרפורמה בדיני הביטחון הלאומי שלה ובחקיקה לשעת חירום. זה היה ההקשר שבו התבקשתי לסקור את מערכת השיפוט הצבאי הקיימת בישראל, כמו גם את דו"ח ועדת טירקל בדבר החקירה של תלונות בדבר הפרת דיני הלחימה. מוטיב קבוע אצל בני שיחי היה הקושי, במדינה שלא חוותה מלחמה מאז מלחמת העולם השנייה, לשכנע פוליטיקאים ואת הציבור הרחב בדבר הצורך לתת את הדעת מראש על ההסדרים הנדרשים בשעת פקודה. מעניין יהיה לעקוב אחרי כיווני ההתפתחות של הדברים.

 

 

במשרד המשפטים האסטוני

הקהל בכנס

העיר העתיקה של טאלין – אור יום מאוחר של הצפון


התארחתי במוצאי שבת בתכנית "פגישה אישית" של טלי ליפקין-שחק בגלי צה"ל.

היה נחמד…

קישור: כאן


להלן קישור לראיון שנתתי היום בבוקר ברדיו, בעקבות הגשת ערעור מטעמו של אלאור אזריה לבית הדין הצבאי לערעורים.

האייטם מתחיל ב-1:24 בערך, הראיון אתי ב-1:28:

http://www.iba.org.il/program.aspx?scode=2151363

%d7%94%d7%91%d7%95%d7%a7%d7%a8-%d7%94%d7%96%d7%94