עולם ומשפט – מבט אישי

קטגוריה: משפט חוקתי ומנהלי

האם יש הצדקה להתנות מתן דחיית גיוס לצעיר חרדי מסוים בעמידת הציבור החרדי כולו ביעדי הגיוס שקבעה הממשלה? על כך במאמר שפרסמתי בבלוג "סיווג ביטחוני" של המכון הישראלי לדמוקרטיה:

https://www.idi.org.il//blogs/security-clearance/haredi-recruitment/18714

מודעות פרסומת

ביום שישי האחרון, דיברתי ביומן הבוקר של רשת ב' על היחס בין סמכות ההקלה בעונש והחנינה לבין הליכי המשפט, ראו כאן (החל מדקה 18:30, 4 דקות בערך. האייטם כולו מתחיל בדקה 12:00).


מאמר דעה שלי בנושא פורסם לאחרונה בבלוג "סיווג ביטחוני" של המכון הישראלי לדמוקרטיה.

ראו: כאן


התארחתי במוצאי שבת בתכנית "פגישה אישית" של טלי ליפקין-שחק בגלי צה"ל.

היה נחמד…

קישור: כאן


בשנים האחרונות מתפרסם ערב ראש השנה (העברית) סיכום פסקי הדין המרכזיים שבחרו שופטי בית המשפט העליון מהשנה החולפת (ראו – כאן). במאמר מוסגר, יש כאן לדעתי מסמך מרתק. הקונבנציה המסורתית היא שהשופטים מדברים רק דרך פסקי הדין, אך בעצם הבחירה ב-62 פסקי דין (השנה) מבין אלפי פסקי דין שניתנו יש אמירה ומשום שמדובר בבחירה קבוצתית של השופטים, אני בטוח שמניתוח אפשר להגיע למסקנות מעניינות גם על הדינמיקה בתוך בית המשפט.

צר עולמי כעולם נמלה, אמרה המשוררת ועל כן את תשומת לבי  משכה העובדה שמתוך 62 פסקי דין בכל תחומי המשפט ו-22 פסקי דין בתחום משפט חוקתי, משפט מינהלי ודיני עבודה שלושה מפסקי הדין עוסקים בהריסת בתים לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (מס' 14 – 16 ברשימה). אף אחד מפסקי הדין לא הכריע בשאלת חוקיותו העקרונית של אמצעי זה. אז נכון, שפסקי דין מרכזיים הם לאו דווקא פסקי דין הקובעים תקדים. המרכזיות עשויה לנבוע מהיות הסוגיה בלב העניין הציבורי. ובכל זאת, אני מתקשה להבין את הבחירה הזו ומשמעותה. ניתן היה לבחור אחרים (ראו למשל – כאן וכאן), אבל מה שבעיקר מהדהד הוא העדרם של פסקי הדין בהם נדחתה העתירה לבחינה מחדש של חוקיות האמצעי וכן הבקשה לדיון נוסף בעניין, אף הם ניתנו בשנה החולפת.

שאולה הייטנר. מתוך אתר פיקיוויקי

שאולה הייטנר. מתוך אתר פיקיוויקי


המיעוט בבית המשפט העליון, שהסתייג בעבר ממדיניות הריסת בתי מחבלים לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, מנהל קרב בלימה – לפעמים בהצלחה חלקית.

כך אירע בפסק דין שניתן שלשום.[1] מדובר בעתירת בני משפחתו של פלסטיני, שדרס והרג את השוטר בנימין יעקובוביץ' ז"ל בחברון, כנגד אטימת ביתם המצוי בעיר. בין יתר הטענות, נטען שלא נשללה האפשרות שלא היה מדובר בפיגוע, אלא בתאונה לא מכוונת – לא נעשתה בדיקת בוחן תנועה בזירה, לא נבדקה תקינות הרכב ולא בוצע ניתוח שלאחר המוות, שמא סבל הפוגע מאירוע לבבי פתאומי, למשל.

שלושת השופטים הביעו עמדות שונות:

כב' השופט סולברג, מצטט את השופט (כתוארו דאז) ברק שקבע: "המפקד הצבאי אינו זקוק לפסק-דין מרשיע של ערכאה שיפוטית, והוא עצמו אינו בית-משפט. מבחינתו שלו השאלה היא, אם אדם סביר היה רואה בחומר המצוי לפניו חומר בעל ערך הוכחתי מספיק".[2] מה שקרוי – מבחן הראייה המנהלית. במקרה הספציפי הוא מסתמך על סרטון המתעד את האירוע, שלדבריו מדבר בעד עצמו; על עדויות השוטרים האחרים במקום, שהעידו שהפוגע האיץ ונסע "בפראות" לכיוונם; על העובדה שנמצאה סכין במכונית, על הרצפה סמוך למושב שליד הנהג ועל "ראיה חסויה בעלת משקל" שאין הוא יכול לפרטה. גם השופט סולברג מודה שניתן היה לעשות פעולות חקירה נוספות, ואולם, אין בכך כדי לפגוע בהחלטת המפקד הצבאי, שכן אדם סביר היה רואה את החומר כבעל ערך הוכחתי מספיק.[3]

כב' השופט זילברטל, שנותר במיעוט, סבר שיש להוציא צו על תנאי בעתירה.[4] הוא מסכים שלא נדרשת רמת הוכחה המגיעה כדי הנדרש לשם הרשעה בהליך פלילי. ואולם, הוא בוחר להשתמש בציטוט אחר, מספרו של זמיר: "ככל שעוצמת הפגיעה בזכות האדם גדולה יותר, כך נדרשת רמת שכנוע גבוהה יותר, בהתבסס על הראיות שבפני הרשות, כדי להצדיק את ההחלטה".[5] נוכח חומרתה הקיצונית של הריסת בתים על פי תקנה 119 לתקנות ההגנה והפגיעה החמורה בזכויות יסוד שנלווית לה, אין להתבונן רק על ה"יש", וראוי ליתן משקל גם ל"חסר" הראייתי, שלא הייתה מניעה להשלימו ולפחות לא ניתנה כל הנמקה מדוע לא ניתן היה להשלימו. השופט זילברטל אף מרחיק לכת מעבר לכך ומשווה את העניין לכלל לפיו בעל דין מוחזק כמי שלא יימנע להציג ראיה העשויה לסייע לו, ואם לא עשה כן ולא הסביר מדוע – ניתן לזקוף זאת לחובתו ולהניח כי מדובר בראיה הפועלת כנגדו. יש הטיה אפשרית בהערכת טיבו של אירוע מסוג זה, דווקא משום שעל רקע אירועי התקופה האחרונה ההסתברות של פיגוע גבוהה מן ההסתברות של תאונה בלתי מכוונת. לכן, ראוי היה לנסות ולהשיג ראיות נוספות. השוטרים, וודאי העידו בכנות שראו את האירוע כפיגוע, אך יש להיזהר מלהשתית מסקנות על ראייתם הסובייקטיבית, לאור ההטיה האמורה. גם צפייה בסרטון לא שכנעה את השופט כי מדובר בפיגוע. הוא מדגיש את העובדה שהרכב המשיך ישר במקום בו יש עיקול חד בכביש, ולא סטה באופן המלמד בהכרח על כוונה לפגוע בשוטרים. כאן חסרה לשופט חוות דעת בוחן התאונה, ממצאים בנוגע לתקינות הרכב ובדיקה פתולוגית של הגופה. השופט זילברטל אינו מתעלם מן העובדה שנמצא סכין ברכב, אך לאור העובדה שמדובר היה ברכב שכור, שלא ברור כמה זמן היה בחזקתו של הפוגע, התחייבה לדעתו עריכת בדיקה לאיתור טביעת אצבעותיו של הנהג על הסכין. הוא מפנה לטענות נוספות שלא נבדקו: שהפוגע היה נהג חסר ניסיון ושהיה בדרכו לפגישה חשובה. מודגש, שלא בכל מקרה של הפעלת סמכות מינהלית יידרש מאמץ באותו היקף לאיסוף ראיות, אלא שעסקינן בפגיעה מופלגת בעוצמתה שראוי שיוחלט עליה רק לאחר מיצוי איסוף הראיות.

כב' השופט עמית, שהכריע למעשה את גורלה של העתירה, הסכים עם השופט זילברטל כי אין מדובר בסמכות מינהלית "רגילה" של שלילת רישיון מפלוני וכי נוכח חומרת האמצעי של תקנה 119 הרף הראייתי הנדרש הוא ברמה גבוהה יותר. יחד עם זאת, סבר כי הראיות במקרה דנן עומדות ברף הנדרש. גם לדעת השופט עמית ניתן ורצוי היה לעשות יותר, ולו כדי שלא לאפשר פתחון פה לטענה כי מדובר בתאונת דרכים תמימה, ובראש ובראשונה, בדיקה של בוחן תנועה ובדיקה של הרכב. מן האפשרות לבצע נתיחה הסתייג, לאור רגישותה והאפשרות שתביא להעלאת טענות במישורים אחרים.[6] יחד עם זאת, לאחר ציון הראיות הקיימות קבע: "כל אלה הפיסו דעתי לחלוטין כי האירוע מושא דיוננו רחוק מלהיות תאונת דרכים בלתי מכוונת."[7] על כן, הצטרף לשופט סולברג והכריע כי העתירה תידחה.

למרות שהעתירה נדחתה במקרה הקונקרטי, נדמה לי שרשויות הביטחון לא יוכלו להתעלם מן הגישה העקרונית – שנמצא לה רוב בבית המשפט העליון – לפיה לאור קיצוניותו של האמצעי של הריסת בתים, הרף הראייתי הוא ברמה גבוהה יותר מאשר כשמדובר בהפעלת סמכות מינהלית "רגילה". במקרה מסוג זה יש לעשות מאמץ רב יותר באיסוף ראיות בנוגע לכוונת הפוגע.

לדעתי, יש מקום להבחין בין נטל הראיה לבין הפרוצדורה לקביעת ממצאים – במצב הקיים, הפרוצדורה איננה שיפוטית, אלא מנהלית. מכך נובע שניתן להסתייע בראיות בלתי קבילות או חסויות, כמו שנעשה במקרה כזה, דבר שלא היה מתאפשר במשפט פלילי. יחד עם זאת, לא מתחייב מכך שהרף הראייתי יהיה נמוך יותר מאשר במשפט פלילי: אם כדי להרשיע אדם, גם בעבירה קלה, נדרש להוכיח את אשמתו מעבר לספק סביר, מדוע הריסת ביתם של מי שלא נטען שידעו או סייעו למפגע, לא תחייב, לכל הפחות, שכנוע, מעבר לספק סביר, כי בן משפחתם שהתגורר בבית אכן ביצע פיגוע?

לדעתי, "מעבר לספק סביר" הוא הרף הראייתי הנכון לאור בעייתיותו של אמצעי זה. כמו שמציין השופט עמית, גם בתיקים פליליים, לא כל מחדל בחקירה יביא לזיכוי הנאשם ולכן, גם כאן, לא כל מחדל באיסוף הראיות יביא למסקנה שלא ניתן להרוס את הבית. יחד עם זאת, ראוי שהמפקד הצבאי ישתכנע מעבר לספק סביר שאכן מדובר בפיגוע וראוי שזה יהיה הרף הראייתי שיבחן בית המשפט, אם יידרש לביקורת שיפוטית על ההחלטה.

 DemolishedPalestinianHome

 

 

[1] בג"ץ 1014/16 סקאפי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (פורסם באר"ש, 28.2.16).

[2] בג"צ 361/82 חמרי נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לו(3) 439, 442 (1982).

[3] עניין סקאפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 13-12 לפסק דינו של השופט סולברג.

[4] צעד הכרחי פרוצדורלית אם שוקלים לקבלה.

[5] יצחק זמיר הסמכות המינהלית 1139-1135 (מהדורה שנייה, 2011).

[6] השופט עמית אינו מפרט, אולם אפשר שהוא מכוון לטענות שהועלו בעבר כאילו מבוצע בישראל קציר איברים מגופות מחבלים פלסטינים.

[7] עניין סקאפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 5 לפסק דינו של השופט עמית.


שלשום דחה בית המשפט העליון עתירה נוספת כנגד הריסת בתי מחבלים. הפעם, מדובר בהריסת ביתו בשכם של מי שמיוחסת לו עמידה בראשו של החוליה שרצחה את בני הזוג הנקין ז"ל (בג"ץ 7220/15, ראו – כאן).

כב' השופטים שהם והנדל, בדעת רוב, דחו את העתירה.

מעניינת יותר, דעת המיעוט של כב' השופט מזוז. בשל חשיבותם, אביא את הדברים כלשונם:

"חידוש הפעלתה של תקנה 119 בשטחי יהודה והשומרון ומזרח ירושלים לאחר תקופה של כעשור (2014-2005) בה הוקפאה הפעלתה, מעלה שורה של שאלות משפטיות קשות, אשר להשקפתי טרם ניתן להן מענה מספק ועדכני בפסיקתו של בית משפט זה. בית המשפט דחה לאחרונה ניסיונות להביא לדיון מחודש ומקיף בסוגיות אלה (בג"ץ 8091/15 המוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון (31.12.2014); דנג"ץ 360/15 המוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון (12.11.2015)). ההנמקה העיקרית שניתנה לכך הייתה שנושאים אלה כבר נדונו והוכרעו בפסיקה קודמת. אלא שבחינה זהירה מצביעה על כך שהדיון בסוגיות אלה בפסיקה קודמת לא היה ממצה, ויתרה מכך, מדובר בעיקר בפסקי דין משנות ה- 80 ותחילת שנות ה- 90 של המאה הקודמת, בטרם העידן החוקתי במשפט הישראלי, וכאשר בתקופה שחלפה חלו גם תמורות מפליגות בנורמות המשפט הבינלאומי הרלבנטיות לסוגיה זו." (פס' 4 לפסק דינו)."

לפני כשלושה שבועות, בקבוצה משפט וביטחון בפייסבוק, התייחסתי לדחיית הבקשה לדיון נוסף בנושא (דנג"ץ 360/15), שנעשתה מנימוקים פרוצדורליים וכתבתי: "כשבוחנים את ההקשר הכולל של פסיקת בית המשפט העליון בנושא הריסות בתים, החל משנת 1979, קשה להימנע מתחושה שבית המשפט מתחמק."

ובכן, כב' השופט מזוז אינו מבקש להתחמק וסבור שעל בית המשפט העליון לברר "בירור יסודי של השאלות" שפירט בראשי פרקים בלבד. לעניות דעתי הוא צודק. שיקולים של יציבות הדין והזהירות הנדרשת באשר לסטייה מפסיקה קודמת אינם יכולים להצדיק הימנעות מבירור יסודי של הסוגיה בבית המשפט העליון. לא למותר לציין, כי טמינת הראש בחול לא תסייע במניעת הליכים כנגד מדינת ישראל או כנגד ישראלים בערכאות זרות ובינלאומיות. האם הדברים יצליחו להניע בחינה מחדש של עמדת בית המשפט העליון? ימים יגידו.

Animation-D9-demolish-house01