ערב חדש יוני 16 1ערב חדש יוני 16 3

השתתפתי אתמול (27/6) בפאנל שעסק בהסכם הפיוס ישראל-טורקיה בתכנית "ערב חדש" ובו התייחסתי בעיקר לנושא הזה.

מעט הרחבה, שלא היתה אפשרית במדיום הטלוויזיוני, בנוגע להליכים בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC):

כפי שציינתי בתכנית, הבקשה לחקור את תקרית המשט הוגשה במאי 2013 בכלל בשם איי קומורו ולא בשם טורקיה. המאוי מרמרה היתה רשומה באיי קומורו, שהיא, להבדיל מטורקיה, חברה בחוקת בית הדין ועל כן יכולה לבקש שסיטואציה שאירעה בשטחה (ובכלל זה על אנייה המניפה את דגלה) תיחקר. הבקשה התייחסה גם לשתי אניות נוספות במשט שהניפו דגלי קמבודיה ויוון, שהן חברות בחוקת בית הדין, זאת מבין שש ספינות בסך הכל שהשתתפו בו. חשוב לציין, כי התקרית העיקרית וכל ההרוגים היו על המאוי מרמרה.

בנובמבר 2014 פרסמה התובעת של בית הדין הודעה לפיה בתום בדיקה מקדימה החליטה שלא לפתוח חקירה במקרה (ההחלטה משתרעת על 61 עמ', מהם 9 עמ' של תקציר מנהלים והיא זמינה – כאן). בתמצית, התובעת מצאה שיש לבית הדין סמכות ויש יסוד סביר להניח שבוצעו פשעי מלחמה בתקרית המשט, אבל חומרתו היחסית של האירוע (gravity) אינה מצדיקה חקירה. בהחלטה זו התייחסה התובעת לעובדה שלא נראה שהתקרית הייתה חלק ממדיניות בדרג בכיר או מתכנית רחבה של ביצוע פשעי מלחמה, שסביר שהאחריות למה שאירע מצויה בדרגים נמוכים יחסית ולכך שהסמכות המוגבלת של בית הדין במקרה הזה אינה מאפשרת בחינה רחבה של הסכסוך בין ישראל לחמאס. התובעת מתייחס גם לאפשרות שחלק מן ההרוגים נהרגו כתוצאה מפעולות של הגנה עצמית על ידי החיילים שעלו על הסיפון. היא אינה שוללת אפשרות זו, אבל מסתייגת שאין מדובר בשיקול אם לפתוח בחקירה, שכן פרטים אלה יכולים להתברר רק בחקירה.

איי קומורו ערערה על ההחלטה לערכאת הקדם-משפט של בית הדין וזו החליטה, ביולי 2015, לקבל את הערעור ולהורות לתובעת לשקול מחדש את החלטתה.  עיקרו של דבר, הערכאה סברה שאין התובעת יכולה לקבל החלטה בדבר העדר חומרה בשלב זה ועל סמך המידע שברשותה וכי העדר אחריות של דרגים בכירים אינו שיקול רלוונטי ובלבד שניתן לברר את אחריותם של הגורמים האחראים ביותר לאותם פשעים, גם אם הם זוטרים. מי שמעוניין להעמיק מעט, הנימוקים להחלטה זו של ערכאת הקדם-משפט נקרעו לגזרים על ידי קווין ג'ון הלר, משפטן בינלאומי רציני  – וביקורתי מאוד לרוב כלפי ישראל (ראו – כאן). הייתה גם דעת מיעוט בערכאת הקדם-משפט שסברה שאין להתערב בהחלטת התובעת. יש להבין שהפרקטיקה של בית הדין הפלילי הבינלאומי מצויה בחיתוליה והחלטה תקדימית זו מעוררת שאלות כבדות בדבר היקף שיקול הדעת של התובעת והעילות להתערבות שיפוטית, כמו גם בנוגע לאבחנה בין "פשע" ספציפי לבין "סיטואציה" רחבה יותר הכוללת פשעים שונים שבוצעו במסגרת אותו סכסוך.

התובעת ניסתה לערער לערכאת הערעורים של בית הדין, אולם בנובמבר 2015 החליטה ערכאת הערעורים לדחות את הערעור על הסף – מבלי לדון בשאלות המהותיות, מן הטעם שאין לתובעת זכות ערעור על החלטה זו. זו, לפי שעה, ההתפתחות הגלויה האחרונה בפרשה.

אני מדגיש את המלה "גלויה" משום שקשה להעריך אילו צעדים נשקלים במשרד התובעת כדי לצאת איכשהו מהתסבוכת שיצרה החלטת ערכאת הקדם-משפט.

דרך אפשרית אחת, למשל, היא לקבל החלטה חדשה המתייחסת לחסם אחר מפני נקיטת הליכים – משלימות (complementarity). בית הדין נועד להיות "מוצא אחרון" להבטחת מיצוי הדין עם פשעים בינלאומיים חמורים, על כן במקום שבו אירוע נחקר או  אישום הוגש במדינה שיש לה סמכות על האירוע, בית הדין מנוע מלקבל את הטיפול בעניין, אלא אם אותה מדינה אינה יכולה או אינה רוצה לטפל בתום לב באירוע. בהחלטתה שלא לפתוח בחקירה התובעת ציינה כי לאור מסקנתה כי האירוע אינו עומד בדרישת החומרה, אין היא נזקקת לשאלת המשלימות. ובכן, משתפוח האדמה הלוהט הזה הוחזר לחיקה, היא עשויה להחליט להיכנס לשאלה האם החקירה הישראלית בוועדת טירקל ומסקנותיה בדבר העדר אחריות פלילית יוצרת מחסום של משלימות.

דרך אפשרית אחרת, היא באמצעות הפעלת שיקול דעתה של התובעת להחליט, כי למרות חומרת האירוע ובהתחשב באינטרסים של הנפגעים, יש שיקולים מהותיים להאמין שחקירה לא תשרת את צורכי הצדק (ס' 53(1)(c) לחוקת רומא – ראו כאן). הניסוח העמום והגמיש עשוי לאפשר להתחשב בכך שהנפגעים קיבלו פיצוי במסגרת הסכם הפיוס הישראלי-טורקי. קשה לדעת. אחת הבעיות בדרך זו, היא שכאן מתחייב אישור ערכאת הטרום-משפט להחלטה. זאת להבדיל מהמקרה של החלטה בנוגע לקבילות האירוע, שבו ערכאה זו יכולה רק להמליץ לתובעת לשקול מחדש את החלטתה (כפי שנעשה בפועל כאן בנוגע לסגירה מחמת העדר חומרה).

שורה תחתונה – קשה מאוד לחזות כיצד תתפתח הפרשה בבית הדין הפלילי הבינלאומי. בנוסף לכך, שום התחייבות של ממשלת טורקיה איננה יכולה למנוע מנפגעים ספציפיים וגורמים העומדים מאחוריהם לנסות ליזום הליכים פליליים באותן מדינות שמאפשרות הליכים פליליים על יסוד סמכות אוניברסלית, כלומר על פשעים בינלאומיים חמורים שאין להם זיקה לאותה מדינה.

ההתחייבות הטורקית יכולה לפתור את בעיית ההליכים הפליליים הקונקרטיים בטורקיה וכן להקטין את המניע והסיכוי של תביעות מחוץ לטורקיה, אך לא לחסום אותן באופן מוחלט.

האם זו סיבה שלא להתקשר בהסכם הפיוס? כמו שציינתי בתכנית, יש לראות את התמונה הכוללת של האינטרסים הביטחוניים והכלכליים הישראלים. ציפייה לא מציאותית לחסינות מוחלטת של בעלי תפקידים ישראליים נראית לי כשעבוד לא סביר של האינטרס הלאומי לקושי שאפשר להתמודד אתו.

אני מצרף קישור לתכנית אתמול (החל מדקה 06:00):