המיעוט בבית המשפט העליון, שהסתייג בעבר ממדיניות הריסת בתי מחבלים לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, מנהל קרב בלימה – לפעמים בהצלחה חלקית.

כך אירע בפסק דין שניתן שלשום.[1] מדובר בעתירת בני משפחתו של פלסטיני, שדרס והרג את השוטר בנימין יעקובוביץ' ז"ל בחברון, כנגד אטימת ביתם המצוי בעיר. בין יתר הטענות, נטען שלא נשללה האפשרות שלא היה מדובר בפיגוע, אלא בתאונה לא מכוונת – לא נעשתה בדיקת בוחן תנועה בזירה, לא נבדקה תקינות הרכב ולא בוצע ניתוח שלאחר המוות, שמא סבל הפוגע מאירוע לבבי פתאומי, למשל.

שלושת השופטים הביעו עמדות שונות:

כב' השופט סולברג, מצטט את השופט (כתוארו דאז) ברק שקבע: "המפקד הצבאי אינו זקוק לפסק-דין מרשיע של ערכאה שיפוטית, והוא עצמו אינו בית-משפט. מבחינתו שלו השאלה היא, אם אדם סביר היה רואה בחומר המצוי לפניו חומר בעל ערך הוכחתי מספיק".[2] מה שקרוי – מבחן הראייה המנהלית. במקרה הספציפי הוא מסתמך על סרטון המתעד את האירוע, שלדבריו מדבר בעד עצמו; על עדויות השוטרים האחרים במקום, שהעידו שהפוגע האיץ ונסע "בפראות" לכיוונם; על העובדה שנמצאה סכין במכונית, על הרצפה סמוך למושב שליד הנהג ועל "ראיה חסויה בעלת משקל" שאין הוא יכול לפרטה. גם השופט סולברג מודה שניתן היה לעשות פעולות חקירה נוספות, ואולם, אין בכך כדי לפגוע בהחלטת המפקד הצבאי, שכן אדם סביר היה רואה את החומר כבעל ערך הוכחתי מספיק.[3]

כב' השופט זילברטל, שנותר במיעוט, סבר שיש להוציא צו על תנאי בעתירה.[4] הוא מסכים שלא נדרשת רמת הוכחה המגיעה כדי הנדרש לשם הרשעה בהליך פלילי. ואולם, הוא בוחר להשתמש בציטוט אחר, מספרו של זמיר: "ככל שעוצמת הפגיעה בזכות האדם גדולה יותר, כך נדרשת רמת שכנוע גבוהה יותר, בהתבסס על הראיות שבפני הרשות, כדי להצדיק את ההחלטה".[5] נוכח חומרתה הקיצונית של הריסת בתים על פי תקנה 119 לתקנות ההגנה והפגיעה החמורה בזכויות יסוד שנלווית לה, אין להתבונן רק על ה"יש", וראוי ליתן משקל גם ל"חסר" הראייתי, שלא הייתה מניעה להשלימו ולפחות לא ניתנה כל הנמקה מדוע לא ניתן היה להשלימו. השופט זילברטל אף מרחיק לכת מעבר לכך ומשווה את העניין לכלל לפיו בעל דין מוחזק כמי שלא יימנע להציג ראיה העשויה לסייע לו, ואם לא עשה כן ולא הסביר מדוע – ניתן לזקוף זאת לחובתו ולהניח כי מדובר בראיה הפועלת כנגדו. יש הטיה אפשרית בהערכת טיבו של אירוע מסוג זה, דווקא משום שעל רקע אירועי התקופה האחרונה ההסתברות של פיגוע גבוהה מן ההסתברות של תאונה בלתי מכוונת. לכן, ראוי היה לנסות ולהשיג ראיות נוספות. השוטרים, וודאי העידו בכנות שראו את האירוע כפיגוע, אך יש להיזהר מלהשתית מסקנות על ראייתם הסובייקטיבית, לאור ההטיה האמורה. גם צפייה בסרטון לא שכנעה את השופט כי מדובר בפיגוע. הוא מדגיש את העובדה שהרכב המשיך ישר במקום בו יש עיקול חד בכביש, ולא סטה באופן המלמד בהכרח על כוונה לפגוע בשוטרים. כאן חסרה לשופט חוות דעת בוחן התאונה, ממצאים בנוגע לתקינות הרכב ובדיקה פתולוגית של הגופה. השופט זילברטל אינו מתעלם מן העובדה שנמצא סכין ברכב, אך לאור העובדה שמדובר היה ברכב שכור, שלא ברור כמה זמן היה בחזקתו של הפוגע, התחייבה לדעתו עריכת בדיקה לאיתור טביעת אצבעותיו של הנהג על הסכין. הוא מפנה לטענות נוספות שלא נבדקו: שהפוגע היה נהג חסר ניסיון ושהיה בדרכו לפגישה חשובה. מודגש, שלא בכל מקרה של הפעלת סמכות מינהלית יידרש מאמץ באותו היקף לאיסוף ראיות, אלא שעסקינן בפגיעה מופלגת בעוצמתה שראוי שיוחלט עליה רק לאחר מיצוי איסוף הראיות.

כב' השופט עמית, שהכריע למעשה את גורלה של העתירה, הסכים עם השופט זילברטל כי אין מדובר בסמכות מינהלית "רגילה" של שלילת רישיון מפלוני וכי נוכח חומרת האמצעי של תקנה 119 הרף הראייתי הנדרש הוא ברמה גבוהה יותר. יחד עם זאת, סבר כי הראיות במקרה דנן עומדות ברף הנדרש. גם לדעת השופט עמית ניתן ורצוי היה לעשות יותר, ולו כדי שלא לאפשר פתחון פה לטענה כי מדובר בתאונת דרכים תמימה, ובראש ובראשונה, בדיקה של בוחן תנועה ובדיקה של הרכב. מן האפשרות לבצע נתיחה הסתייג, לאור רגישותה והאפשרות שתביא להעלאת טענות במישורים אחרים.[6] יחד עם זאת, לאחר ציון הראיות הקיימות קבע: "כל אלה הפיסו דעתי לחלוטין כי האירוע מושא דיוננו רחוק מלהיות תאונת דרכים בלתי מכוונת."[7] על כן, הצטרף לשופט סולברג והכריע כי העתירה תידחה.

למרות שהעתירה נדחתה במקרה הקונקרטי, נדמה לי שרשויות הביטחון לא יוכלו להתעלם מן הגישה העקרונית – שנמצא לה רוב בבית המשפט העליון – לפיה לאור קיצוניותו של האמצעי של הריסת בתים, הרף הראייתי הוא ברמה גבוהה יותר מאשר כשמדובר בהפעלת סמכות מינהלית "רגילה". במקרה מסוג זה יש לעשות מאמץ רב יותר באיסוף ראיות בנוגע לכוונת הפוגע.

לדעתי, יש מקום להבחין בין נטל הראיה לבין הפרוצדורה לקביעת ממצאים – במצב הקיים, הפרוצדורה איננה שיפוטית, אלא מנהלית. מכך נובע שניתן להסתייע בראיות בלתי קבילות או חסויות, כמו שנעשה במקרה כזה, דבר שלא היה מתאפשר במשפט פלילי. יחד עם זאת, לא מתחייב מכך שהרף הראייתי יהיה נמוך יותר מאשר במשפט פלילי: אם כדי להרשיע אדם, גם בעבירה קלה, נדרש להוכיח את אשמתו מעבר לספק סביר, מדוע הריסת ביתם של מי שלא נטען שידעו או סייעו למפגע, לא תחייב, לכל הפחות, שכנוע, מעבר לספק סביר, כי בן משפחתם שהתגורר בבית אכן ביצע פיגוע?

לדעתי, "מעבר לספק סביר" הוא הרף הראייתי הנכון לאור בעייתיותו של אמצעי זה. כמו שמציין השופט עמית, גם בתיקים פליליים, לא כל מחדל בחקירה יביא לזיכוי הנאשם ולכן, גם כאן, לא כל מחדל באיסוף הראיות יביא למסקנה שלא ניתן להרוס את הבית. יחד עם זאת, ראוי שהמפקד הצבאי ישתכנע מעבר לספק סביר שאכן מדובר בפיגוע וראוי שזה יהיה הרף הראייתי שיבחן בית המשפט, אם יידרש לביקורת שיפוטית על ההחלטה.

 DemolishedPalestinianHome

 

 

[1] בג"ץ 1014/16 סקאפי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (פורסם באר"ש, 28.2.16).

[2] בג"צ 361/82 חמרי נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לו(3) 439, 442 (1982).

[3] עניין סקאפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 13-12 לפסק דינו של השופט סולברג.

[4] צעד הכרחי פרוצדורלית אם שוקלים לקבלה.

[5] יצחק זמיר הסמכות המינהלית 1139-1135 (מהדורה שנייה, 2011).

[6] השופט עמית אינו מפרט, אולם אפשר שהוא מכוון לטענות שהועלו בעבר כאילו מבוצע בישראל קציר איברים מגופות מחבלים פלסטינים.

[7] עניין סקאפי, לעיל ה"ש 1, בפס' 5 לפסק דינו של השופט עמית.