לפני כמה חודשים, כתבתי על מקרה בו בית הדין לעבודה בת"א דחה בקשה לתת תוקף של פסק דין להסדר גישור ("ייזהר המגשר – אי אישור הסדר גישור מחשש שהוא מקפח"). בחודש שעבר ניתן פסק דין אחר, שסירב לאשר הסדר גישור, הפעם בבית הדין לעבודה בבאר שבע (סע"ש 2647-11-13 SUKSAN BAMRUNGTHAI נ' אריאל פורת, פורסם בנבו, 4.2.2014).

רבים קווי הדמיון בין שני פסקי הדין ועל הרקע הזה, מוזר שפסק הדין בבאר שבע אינו מתייחס לזה שניתן בתל אביב. בשני המקרים, מדובר היה בהסדר גישור בין מעסיק מענף החקלאות לבין עובד זר תאילנדי. המגשר בשני המקרים היה אותו מגשר. תקופת העבודה דומה (ארבע שנים כאן וכחמש שנים במקרה הקודם). סכום הפיצוי המוסכם דומה (12,500 ₪ כאן ו-14,150 ש"ח במקרה הקודם). בשני המקרים, העובד כבר יצא מהארץ וכאשר בית הדין ביקש לזמן את הצדדים והמגשר לעדות, על מנת לשפוך אור על פרטי ההסדר, הוא מצא את עצמו עם המגשר בלבד כעד (עניין בעייתי כשלעצמו, עליו עמדתי במאמרי הקודם).

גם כאן, מצא בית הדין לנכון לדחות את הבקשה לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור, בשל החשש שקופחו זכויותיו של העובד הזר, אשר בית הדין קובע כי חזקה שאינו מודע להן. בלשונו של בית הדין, אין המדובר בהליך גישור אמתי. בית הדין סבר כי מדובר בכסות שנועדה לעקוף את הכלל לפיו אין תוקף לכתבי ויתור על תביעות, עליהן חותמים עובדים, שאינם כוללים פירוט מלא של זכויות העובדים וללא מודעות של העובדים לוויתורים שהם עושים.

ייתכן, שכאן הבסיס לחשדו של בית הדין היה מבוסס יותר, שכן עלה מדברי המגשר, כי בעת שהגיע אל הצדדים, הסכימו כבר אלה על סכום הפיצויים. לכן קובע בית הדין כי "אין מדובר בהליך גישור אמיתי אלא בהסכם שנעשה ניסיון ליתן לו כסות של מיצוי הליך של גישור". במקרה הקודם,  בתשובה לשאלה איך הגיע לסכום הפיצוי, תיאר המגשר כי המעביד הציע את הסכום והעובד הסכים. אולי ההבדל ממקרה זה אינו גדול, אבל הוא בכל זאת קיים. אם ההסכמה הייתה קיימת עוד לפני הפגישה עם המגשר, נשאלת בצדק השאלה, לשם מה נדרש המגשר? אפשר ששירותיו נדרשו כמתרגם ואולם, אם כך פני הדברים, אין זה ראוי להציג את ההליך כהליך של גישור.

בסוגיית תפקידו של המגשר, מבהיר בית הדין הבהרה חשובה: בית הדין קיבל את טענתו של המגשר שאין הוא אחראי להסביר לעובד את זכויותיו ומשתמע גם, שאין הוא חייב להיות מומחה בדיני עבודה. יתר על כן, בית הדין מכיר בכך שמנגנון של יישוב מחלוקות בין מעסיקים לעובדיהם הזרים "בטרם ייצאו העובדים את הארץ ואף מבלי שתוגש תביעה לבית הדין, הינו מחויב המציאות". במלים אחרות, בית הדין מכיר בכך שגישור יכול למלא תפקיד חשוב בתחום זה. יחד עם זאת,  קובע בית הדין כי "על מנגנון שכזה לעמוד בדרישות הדין ולוודא כי העובד אכן מודע לזכויותיו עובר להגיעו להסכם או מקבל יעוץ משפטי הוגן". במלים אחרות, לו היה המגשר מוודא שהעובד קיבל ייעוץ משפטי קודם או שהוא מודע לזכויותיו באופן אחר, היה בכך די ואין המגשר עצמו נדרש להיות מומחה בדיני עבודה או לעסוק בהבהרת זכויות וחישובן. גם בפסק דין זה, קורא בית הדין לרשויות לתת את הדעת על הצורך להסדיר מנגנון כזה ליישוב מחלוקות בין מעסיקים זרים לעובדיהם.

עוד שלושה עניינים פרוצדורליים, אך לא בלתי חשובים:

ראשית, טעם נוסף לדחיית הבקשה על ידי בית הדין היה שהתצהיר שצורף לה לא עומד בדרישות, הן משום שחתימת המצהיר לא אומתה (על ידי עו"ד, למשל) וחשוב יותר – משום שהתצהיר הנדרש צריך להיות של הצדדים לגישור ולא של המגשר.

שנית, נקבע כי הסדר הגישור עצמו אינו מפורט – לא מצוין בו תאריך עשייתו ואין הוא מפרט כיצד יועברו הכספים לידי העובד. עניין זה מחדד את הצורך שהסדר הגישור יהיה מפורט ומדוייק.

שלישית, בסיום פסק דינו, מציין בית הדין כי אין הוא נדרש להכריע בשאלה, האם ההסמכה שקיבל המגשר מן הצדדים לפעול בשמם בבית המשפט ("לחתום בשמם ולהגיש כל בקשה לכל בית משפט ו/או בית דין על מנת לתת להסכם הגישור תוקף של פסק דין") עומדת בניגוד להוראת חוק לשכת עורכי הדין, המייחדת פעולות מסוימות לעורכי דין ואוסרת על עשייתן על ידי מי שאינם עורכי דין. פעולה שיוחדה לעורכי דין היא "ייצוג אדם אחר וכל טיעון ופעולה אחרת בשמו לפני בתי משפט, בתי דין, בוררים וגופים ואנשים בעלי סמכות שיפוטית, או מעין שיפוטית".[1] ככל הנראה, אין מתעוררת בעיה, כאשר מדובר בתביעה קיימת, שבה בעלי הדין הגיעו להסדר במסגרת גישור. במקרה כזה, תקנות הגישור עצמן מחייבות את המגשר להודיע על כך לבית המשפט ואף לצרף את הסכם הגישור במקרים מסוימים, לכן קשה לראות בזה הסגת גבול מקצוע עריכת הדין.[2]  לעומת זאת, כאשר מדובר בגישור, שלא על רקע תביעה קיימת ונדרש ליזום הליך בבית המשפט ולהגיש המרצת פתיחה על מנת לתת להסדר תוקף של פסק דין, אפשר שלא ראוי שהמגשר ייטול על עצמו משימה זו, אם אינו עורך דין.

ואם בשאלות על הגבול בין עריכת דין לגישור עסקינן, ראוי להזכיר כי ייחוד מקצוע עריכת הדין כולל גם "עריכת מסמכים בעלי אופי משפטי בשביל אדם אחר".[3] מובן, שאין כל איסור על הצדדים לשאת ולתת ביניהם  ולערוך מסמך משפטי הכולל את הסכמותיהם, גם ללא סיועו של עורך דין. כאשר מגשר מסייע להם בגיבוש ההסכמות אליהן הגיעו להסכם, האם הוא מסיג את גבולו של מקצוע עריכת הדין? הסכם שנועד להגשה לבית המשפט ומגדיר את זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים, ניתן לראות בו "מסמך משפטי". יחד עם זאת, אני נוטה לחשוב שלא נכון לפסול מעורבות של מגשר בגיבושו, כחלק בלתי נפרד מהליך הגישור וכל עוד המגשר אינו עורך אותו באופן עצמאי, ללא מעורבות של הצדדים וכשירות נפרד. עם זאת, יש להודות שהדבר אינו נקי מספק.


[1] סעיף  20 (1) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א – 1961.

[2] תקנה 9(ב) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג- 1993, קובעת: " נחתם הסדר הגישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם האפשרי; ביקשו בעלי הדין לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור יצרף המגשר להודעתו עותק ממנו".

[3]סעיף  20 (3) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א – 1961.