בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי השופט דורי ספיבק בבית הדין האזורי לעבודה בת"א, נדחתה בקשה לתת תוקף של פסק דין להסדר גישור בין עובד זר מתאילנד לבין מעסיקתו משך חמש שנים, חברה מענף הפרחים.[1]

ההליכים ופסק הדין

בהסדר שנדחה, הסכים העובד לקבל 14,150 ₪ פיצויי פיטורין לסילוק סופי של כל תביעות הצדדים.  השופט עשה שימוש בסמכות הנתונה לו לפי התקנות לזמן את הצדדים "כדי שיתנו לו הסברים על הסדר הגישור"[2] וזימן את הצדדים והמגשר. לאחר שהובהר לשופט שהעובד הזר כבר חזר לתאילנד, הסתפק השופט בזימון המעסיקה והמגשר. בסופו של דבר, רק המגשר התייצב להשיב לשאלות השופט וכך תועד הדבר בפרוטוקול:

"שפת האם שלי תאילנדית, העברית שלי… היא טובה אך לא ברמה של צבר… אני למדתי גישור בגומא, לפני כן עבדתי בתור מתורגמן בבית משפט, היום יש הרבה סכסוכים בין תאילנדים עובדים בחקלאות וחשבתי שזה עבודה טובה להיות מגשר… סגרנו על הסכום של 14,150 ש"ח העובד מאוד מרוצה, הוא סיפר לי שחבר שלו הלך לעו"ד והוא לקח לו 25% ונשאר לו 8,000 ₪, לכן העובד בתיק הזה היה מאוד מרוצה לקבל את הסכום הזה. לשאלת בית הדין כמה זמן העובד עבד אני משיב שהוא עבד כ-5 שנים, אני בדקתי עם העובד ועם החקלאי ושני הצדדים אומרים אותו הדבר, אני לא נכנסתי לעומק, לא בדקתי את התלושים עצמם, מהמידע שהוא נתן לי דיברתי עם העובד והחקלאי וזה היה אותו הדבר, שניהם היו מתואמים. לשאלת בית הדין כיצד הגעתי לסכום של הגישור, החקלאי הסכים לתת את הסכום הזה והעובד הסכים לקבל את זה. המעסיק נתן את הסכום הזה והעובד הסכים והוא מאוד מרוצה. לשאלת בית הדין אני לא יודע כמה שעות העובד עבד, אני יודע שהוא עבד 5 שנים. אני המגשר, אני לא למדתי דיני עבודה. לשאלת בית הדין כיצד הגיעו אליך אני משיב שאחרי ששימשתי כמתורגמן לתאילנדית גם בבית הדין וגם בבתי משפט אז מכירים אותי החקלאים בכל הארץ שעובדים עם עובדים תאילנדים".

על סמך הדברים הללו ולמרות שהמגשר הפנה אותו לשש בקשות דומות שהגיש לבית המשפט ואשר אושרו בהחלטות קצרות, החליט השופט, כאמור, לדחות את הבקשה.

לפי פסק הדין, על בית הדין לבחון בשבע עיניים, בחינה מהותית ולא טכנית, הסדר גישור מסוג זה, שנעשה בין עובד זר, שלא היה מיוצג ע"י עו"ד, לבין מעסיקו. על בית הדין להשתכנע שזכויות העובד נשמרו, וכי הגישור לא מהווה ניסיון מצד המעסיק למנוע מהעובד, הלא מיוצג והלא מודע לזכויותיו, לתבוע בבוא היום זכויות יסוד להן הוא זכאי מכוח משפט העבודה המגן.

במקרה זה, השופט הגיע להבנה כי מדובר בניסיון פסול כזה של המעסיק למנוע מהעובד תביעה עתידית, אפילו בנוגע לזכויות, שאין העובד יכול לוותר עליהן לפי דיני העבודה. לעובדה שהעובד היה בלתי מיוצג, נוספה הצהרת המגשר לפיה לא בדק, מבחינה מהותית, את זכאותו של העובד – הוא לא ראה את תלושי השכר שלו ועל כן לא יכול היה לקבוע אם קיבל את שכר המינימום ושאר זכויותיו על פי החוק, כמו חופשה, פנסיה, הבראה. המגשר לא ידע כמה שעות עבד העובד, דבר שמשליך על שאלת זכאותו לתשלום עבור שעות נוספות או לתשלום נוסף עבור עבודה ביום המנוחה. אף בנוגע לפיצויי הפיטורין, ידע המגשר לומר שהעובד עבד חמש שנים. תחשיב פשוט שערך השופט באשר לזכות לפיצויי פיטורין, בהנחה של משרה מלאה בשכר מינימום משך חמש שנים, העלה סכום העולה ב-7350 ₪ על הסכום שנקבע בהסדר. על כן, הגיע השופט למסקנה שההסדר לכאורה מקפח, או לכל הפחות, לא נבדק שאינו מקפח ועל כן, סירב לאשרו.

בשולי פסק דינו, הוסיף השופט המלצה לרשויות, לדאוג לכך שעובדים זרים המסיימים לעבוד בישראל יזכו לסיוע משפטי, ללא תשלום או בתשלום מינימלי, על מנת לוודא שאכן קיבלו את כל המגיע להם בטרם הם עוזבים את הארץ.

הערות בשולי פסק הדין

פערי כוח בין צדדים לסכסוך הם תופעה שכיחה. על המגשר להיות מודע לכך ולזהות פערים אלה, כאשר הם קיימים בין הצדדים שהגיעו אליו לגישור. ואולם, מה נדרש מהמגשר לעשות, כאשר הוא מזהה פער כזה?

במקרה זה, ביקר השופט את המגשר על כך שלא בדק מהן זכויותיו המינימליות של העובד. מכך עלול להשתמע כי על המגשר בסכסוכי עבודה להיות מומחה בדיני עבודה ולתת חוות דעת מקצועית לצדדים באשר לזכויותיהם וחובותיהם. אין דרישה בדין להתמחות כזו. יתר על כן, התקנות אף קובעות במפורש כי מגשר "לא ייתן חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו".[3] קביעה של המגשר בדבר זכות של צד מהצדדים, שהיא נשוא המחלוקת, סותרת גם את מהות הגישור, כהליך שבו למגשר אין סמכות הכרעה, ותפקידו לסייע לצדדים להגיע להסכם מתוך משא ומתן חופשי.[4]

מצד שני, אי אפשר להתעלם גם מכך שהתקנות מקנות למגשר רשות להפסיק את הגישור משום ש"הסדר הגישור שבעלי הדין עומדים להגיע אליו הוא בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור"[5] או שההסדר "בלתי הוגן בעליל".[6] למרות שהתקנות נוקטות לשון "רשאי", יש שהוראות בלשון דומה בדין התפרשו במשמעות "חייב" .

ייתכן, שיכול היה המגשר להניח את דעתו של השופט בדבר הגינות ההסכם, גם ללא בדיקה אקטיבית שלו באשר לזכאותו המינימלית של העובד. די היה אם היה בודק  עם הצדדים מה גדר המחלוקת במקרה זה. יכול היה המגשר לבקש מהמעסיק לפרט על מה מבוסס תחשיב התשלום המוצע על ידו וכיצד ההצעה נותנת מענה לכל אותם רכיבי שכר שהחוק מחייב לשלם לעובד. במקביל, יכול היה המגשר לעודד את העובד להיוועץ בעו"ד (למרות רתיעת העובד מהעלויות הכרוכות בכך, כפי שהעיד עליה המגשר).

אם הסדר הגישור היה מפורט יותר, אולי הייתה נחה דעתו של השופט שאין בו משום קיפוח העובד בזכויות מוקנות. כך למשל, נראה כי ההכרעה השיפוטית נשענה במידה רבה על גובה פיצויי הפיטורין, שלפי תחשיבו של השופט עולה בכ-50% על הסכום שהוסכם. ואולם השופט עצמו מציין ביחס לעובד "ובהנחה שאכן היה זכאי לפיצויי פיטורים". נסיבות סיום יחסי העבודה במקרה זה לא היו ברורות, לא מן ההסכם ולא למגשר. אפשר שהעובד סיים את עבודתו לפי רצונו, בנסיבות שבהן אינו זכאי לפיצויי פיטורין[7] ואפשר שהדבר היה עשוי להאיר את ההסדר באור חיובי יותר.

ייתכן, ש"חשדנותו" של השופט ביחס להגינות ההסכם, נובעת משתי עובדות נוספות, העולות מהפרוטוקול שציטט השופט בפסק דינו, אף שלא התייחס אליהן מפורשות בפסק הדין.

העובדה הראשונה, היא שהסכום שהוסכם עליו היה הסכום הראשון שהציעה המעסיקה, הצעה שהעובד קיבל ללא ניסיון לשפר את ההצעה. העובדה שלא הייתה במסגרת הגישור התמקחות, עשויה להצביע על השפעתם של פערי הכוח בין הצדדים.  מצד שני, עשוי הדבר, בה במידה, להצביע על הגינות ההצעה, שעלתה על ציפיותיו של העובד ועל כן התקבלה מייד.

העובדה השנייה, היא תשובתו של המגשר לשאלת השופט איך הצדדים הגיעו אליו: "מכירים אותי החקלאים בכל הארץ שעובדים עם עובדים תאילנדים". העובדה שהמעסיקים, החקלאים הישראלים, הם היוזמים את הפנייה למגשר בנוגע לעובדיהם התאילנדים, עלולה ליצור חשש לניגוד עניינים. כלומר, קיים חשש, שרצונו של המגשר לעודד המשך פנייתם של חקלאים לגישורים אצלו, עלול להטות אותו מהעדר משוא הפנים הנדרש ממנו.[8] אינני בטוח כי קיומו של מצב כזה פוסל את המגשר באופן מוחלט,[9] אולם כדאי למגשר לתת דעתו מראש גם לסוגיה זו ולאמצעים העשויים למנוע אפילו מראית עין של משוא פנים.

הערה כמעט אחרונה, נוגעת לזימון המגשר על ידי השופט לשם מתן הסברים על הסדר הגישור. התקנה אליה הפנה כב' השופט ספיבק, מתייחסת לזימון בעלי הדין, לא לזימון המגשר. אפשר שלשופט יש סמכות לזמן את המגשר למתן הסברים מכוח סמכויותיו הכלליות ואולם, דעתי היא כי לא במקרה אין התקנות מתייחסות לזימון המגשר להעיד בפני בית המשפט. נהפוך הוא, בהסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר, המצוי בתוספת לתקנות[10] מתחייבים הצדדים לא להזמין את המגשר למסור עדות, בכתב או בעל פה, בכל עניין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור. מובן, שאין הוראה זו מחייבת את בית המשפט ואולם ראוי, כי שופטים יהיו מודעים לרגישות הנוגעת להעדת מגשרים בבית המשפט ולפגיעה האפשרית בציפיותיהם הלגיטימיות של צדדים הנזקקים להליכי הגישור ויעשו שימוש בסמכות לזמן את המגשר להעיד, ככל שסמכות זו נתונה להם, במקרים חריגים בלבד.

עניין אחרון שמטרידני, הוא השאלה, האם בדחיית הסדר הגישור אכן היטיב השופט עם העובד הזר. אין ספק, שכוונה למנוע קיפוח זכויותיו של העובד בחוק היא שהביאה את השופט לדחות את הבקשה. יחד עם זאת, עולה מפסק הדין כי העובד עזב כבר את הארץ לתאילנד ולא ברור האם הסכום שנקבע בהסדר הגישור כבר שולם לו.[11] אם כבר שולם לו הסכום, מיטיב עמו פסק הדין, שכן הוא שומר לו את הזכות לתבוע סכומים נוספים, ככל שהם מגיעים לו ואילו המעסיקה לא תוכל להוציא מידו את ששולם לו, מבלי להוכיח שאין הוא זכאי לכספים אלה. מצד שני, אם טרם שולם לו הסכום שהוסכם בהסדר הגישור, ייאלץ העובד, למיצוי זכויותיו, להתקשר עם עורך דין בישראל ואולי אף לחזור לארץ לשם כך. אם אין האמצעים הכספיים לכך מצויים בידו, עלול העובד להישאר מקופח עוד יותר, אף ללא הסכום שהובטח לו בהסדר הגישור.


[1]סעש (ת"א) 50406-10-13 NETNAPA CHAIYUN נ' טוליפ פרחים בע"מ (פורסם בנבו, 11.11.2013).

[2]תקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993, תקנה 9(ג), להלן- התקנות.

[3]תקנה 5(ז).לתקנות.

[4] הגדרת "מגשר" בתקנה 1 לתקנות.

[5] תקנה 8(ב)(4א) לתקנות.

[6] תקנה8(ב)(5) לתקנות.

[7] גם עובד שהתפטר ולא פוטר עשוי להיות זכאי, בנסיבות מסוימות לפיצויי פיטורין. זו סוגיה מורכבת שאין צורך, בהקשר זה, להרחיב בה. ראו חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 וכן שרון רוזנבלט "פיצויי פיטורין לעובד המתפטר", באתר "נבו".

[8] תקנה 5 לתקנות.

[9]מעניין לציין, כי כללי האתיקה המקצועית של עורכי הדין, מתירים לעורך דין לערוך הסכם בין לקוח קבוע שלו לבין אדם אחר, אם הצדדים הסכימו לכך בכתב ומשתמע מכך, שהצד שאינו הלקוח הקבוע צריך להיות מודע לכך שהצד האחר הוא לקוח קבוע של עורך הדין. ראו כלל 14 (ג),(ד) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986. במקרה הזה, אפילו לא מדובר בלקוח קבוע דווקא, אלא לקוח הנמנה עם קבוצה שחבריה נוהגים לפנות לאותו מגשר.

[10] סעיף 2 להסכם שבתוספת.

[11] בהסדר הגישור, כפי שהוא מצוטט בפסק הדין, נקבע: " הסכומים הנ"ל ישולמו לעובד באמצעות העברה בנקאית לחשבון הבנק בתאילנד/במזומן לקראת יציאתו של העובד מהארץ." לכאורה, אם התנאי "לקראת יציאתו מהארץ" מתייחס לא רק לתשלום במזומן, אלא גם לאפשרות של העברה בנקאית, היה אמור הסכום להיות משולם כבר, שהרי העובד חזר לתאילנד. ההסכם גם אינו מתנה את התשלום במתן תוקף של פסק דין להסכם. יחד עם זאת, אין כל התייחסות בפסק הדין לשאלה אם כבר בוצע התשלום.