לאחרונה ניתן פסק דין על ידי בית המשפט העליון בעתירה כנגד חוקיותו של תיקון לחוק משנת 2009, אשר במקביל להגדלתן של קצבאות הילדים[1] הורה על הפחתה בקצבאות המשולמות עבור ילדים שלא קיבלו את החיסונים הנדרשים על פי תכנית החיסונים שקבע מנכ"ל משרד הבריאות.

כל אחת משלוש העותרות כנגד החוק ייצגה אג'נדה שונה: "עדאלה" טענו כי האוכלוסייה העיקרית שתיפגע מהתיקון היא הילדים המתגוררים בכפרים הבדואים, לרבות ילדי הכפרים הלא מוכרים, שנגישותם לחיסון מוגבלת בשל מחדליה של המדינה. על כן, נטען שתיקון החוק הוא גם הפלייה על רקע לאום. "העמותה למידע על החיסונים" טענה כי יש מחלוקת על האפקטיביות וחומרת תופעות הלוואי של החיסונים ועל כן יש להשאיר את הבחירה להורים. העמותה הוסיפה וטענה, כי התיקון פוגע בזכות לשוויון, בזכות הפרט לאוטונומיה ובזכות לאוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם. המועצה הלאומית לשלום הילד, שמה את הדגש בעתירתה על הטענה כי תכליתן של קצבאות הילדים לאפשר חלוקה מחדש של ההכנסות בקרב האוכלוסייה, תוך העברת הכנסות מאזרחים שאין להם ילדים לכאלו שיש להם ואשר הכנסותיהם צריכות להתחלק בין מספר נפשות גדול יותר. על כן, כל התניה של הקצבה בתנאי שאינו קשור לגודל המשפחה היא פסולה ואבחנה בין ילדים שהוריהם בחרו לחסנם לבין ילדים שלא חוסנו היא פגיעה בעקרון השוויון.

באופן דומה לגיוון בטענות כנגד החוק, שלוש השופטות, שדנו בעתירה בבית המשפט העליון (עדנה ארבל, דפנה ברק-ארז ואסתר חיות) הסכימו פה אחד על דחיית העתירה, אולם נימוקיהן לתוצאה זו התפלגו. פסק הדין המפורט (73 עמודים) עוסק בשורה של שאלות מעניינות: מתי בית המשפט יקבל טענות כנגד תקינות הליכי החקיקה בכנסת; לשם מה נועדו קצבאות הילדים; האם הקצבה שייכת לילד או להוריו; האם פגיעה בקצבה היא פגיעה בזכות חוקתית מוכרת ואם כן – איזו זכות נפגעת; האם ניתן לראות בתיקון אמצעי שאינו רק פוגע בזכויות, אלא גם מקדם זכויות – זכותם לבריאות של ילדים; מה תכליתה של תכנית החיסונים – עד כמה מדובר באמצעי פטרנליסטי שבא להגן על טובתם של הילדים מקבלי החיסון מפני החלטה שגויה של הוריהם ובאיזו מידה מטרת התכנית לשרת אינטרס ציבורי בהשגת שיעור מחוסנים מינימאלי שיבטיח הגנה על כלל האוכלוסייה ("חסינות עדר"); באיזו מידה ניתן להתנות זכויות כלפי המדינה בחובות שעל נמען הזכות למלא; אילו הסדרים לעידוד או כפיית חיסון ילדים קיימים במדינות אחרות (משפט משווה), ועוד.

אני מבקש להעיר כאן על סוגיה אחת בלבד – משמעות ההבדל בין הענקת מענק כספי בגין מתן חיסון לילד (ה"גזר") לבין הפחתת קצבת הילדים בגין אי מתן חיסון לילד (ה"מקל"). כאמור, המחוקק בחר לכאורה ב"מקל", אבל עשה זאת במקביל להעלאת הקצבאות בשיעור דומה לשיעור ההפחתה האפשרית.[2] משמעות הדבר היא, שבראייה כלכלית אובייקטיבית, ההפחתה של הקצבה שקולה לאי מתן הטבה. יחד עם זאת, במסגרת הדיון במידתיות האמצעי שנבחר, מעירה השופטת דפנה ברק-ארז, באשר לשאלה האם מדובר באמצעי, מבין האמצעים להשגת המטרה, שפגיעתו פחותה :

"ייתכן שניתן היה לנקוט בתמריץ שאינו קשור בקשר ישיר לקצבאות הילדים, ואולי אף כדאי היה להעדיף תמריץ מעין זה. כך, ניתן היה לחשוב על  'מענק חיסון' או הטבה דומה אחרת להורים שמחסנים את ילדיהם. מבחינה מעשית, אין הבדל משמעותי בין השיטות, מאחר שבשני המקרים התוצאה היא מניעת הטבה ממשפחה בשל כך שההורים בוחרים שלא לחסן את ילדיהם."[3]

גם השופטת אסתר חיות, כתבה בפסק דינה את הדברים הבאים:

" 'הפחתה' כשמה כן היא – שלילת זכות שהוענקה ועל כן נראה כי לשון החוק והמנגנון שנבחר תומכים בגישה לפיה בפנינו סנקציה. שנית, עניין לנו בהפחתה המיועדת להמריץ את ההורים לחסן את ילדיהם וזאת על דרך של תמריץ כלכלי שלילי השולל חלק מסכום הקצבה בשל התנהגות שאינה תואמת את היעד שאותו מבקש המחוקק לקדם. תמריץ כלכלי שלילי כזה נושא על-פי מהותו ותכליתו אופי של סנקציה והוא בעל גוון עונשי, המכוון כלפי מי שבוחר לסכן את בריאות ילדיו ואת בריאות הציבור בכללותו

הזכות לקצבאות ילדים היא זכות סוציאלית מרכזית ובסיסית והדבר קיבל ביטוי הן בטענות העותרים והן בדיוני ועדת הכספים של הכנסת. מסיבות אלה ומסיבות נוספות שניתן להעלות בהקשר זה, אני סבורה כי מן הראוי לשקול שימוש באמצעים אחרים לקידום המטרה הראויה של עידוד חיסונים לילדים, למשל בדרך של מתן תמריץ כלכלי חיובי למחסנים או לחלופין שימוש בסנקציות אחרות."[4]

כפי שכבר צוין, העתירות נדחו וההסדר הקיים נמצא חוקתי ועל כן מדובר בהערות שבשולי פסק הדין. יחד עם זאת, מדובר בהמלצות של שתיים מבין שלוש שופטות בית המשפט העליון שדנו בעניין, באשר להסדר הראוי בעתיד. המלצות מסוג זה, ראוי שתישקלנה בכובד ראש ומכאן, גם החשיבות בהצבעה על ממד שנראה כי לא נלקח בחשבון על ידי השופטות הנכבדות.

השופטת דפנה ארז-ברק מניחה במפורש כי "מבחינה מעשית, אין הבדל משמעותי בין השיטות", כלומר, כי אין הבדל בין מתן תמריץ שלילי, בדרך של הפחתת קצבת ילדים (שסכומה הועלה בסכום דומה לפני כן), לבין מתן תמריץ חיובי, בדרך של מתן מענק כספי בגין חיסון. כפי שציינתי כבר, אם נצטמצם לראייה כלכלית – אובייקטיבית, אין ספק שהדבר נכון. ואולם, מטרתו של ההסדר לקדם התנהגות מסוימת של הציבור. המחקר בתחום הפסיכולוגיה הוכיח, כי קיים פער בין המודל הרציונאלי של שיפוט וקבלת החלטות לבין האופן שבו בני אדם מקבלים החלטות בפועל. מחקר פורץ דרך בתחום זה זיכה את פרופ' דניאל כהנמן, הישראלי- אמריקאי, בפרס נובל.

מסתבר, כי שנאת ההפסד, חזקה הרבה יותר מאהבת הרווח. זו תופעה כללית שהוכחה בניסויים. בממוצע, סכום רווח צריך להיות פי 1.5 עד 2.5 מסכום הפסד, על מנת שייחשב כשקול לו.[5] יש לתופעה זו הסברים אבולוציוניים מעניינים, שלא אתעכב עליהם כאן.[6] משמעות הדבר, לענייננו, כי יש הבדל בין השיטות: תמריץ שלילי של הפחתת קצבה ישפיע על התנהגות הרבה יותר מתמריץ חיובי של מתן מענק בסכום דומה. במלים אחרות, "מקל" הרבה יותר יעיל מ"גזר" בגודל דומה. אני מניח כאן, שההעלאה ה"היסטורית" של הקצבה לא תגרום להורים, שנים אחר כך, בעת שהם "מאוימים" בהפחתת שיעור הקצבה שהם מקבלים, לומר לעצמם כי למעשה, הם מוותרים על מענק. נקודת המוצא של ההורים להערכה אם פעולה מסוימת גוררת "הפסד" או "רווח" תהיה המצב הקיים. גם לכך יש ביסוס במחקר.[7]

על רקע זה, נראה כי צריך להיות הבדל בין שתי השיטות – הפחתת קצבה או מתן מענק – גם בהערכה המשפטית של עמידתן במבחן המידתיות. מבחן המשנה הראשון של המידתיות הוא מבחן האמצעי הרציונאלי או הקשר הרציונאלי, היינו האם האמצעי שנבחר אכן צפוי להשיג את תכלית החקיקה.[8] ייתכן בהחלט, כי שני האמצעים עומדים בסף הנדרש על ידי מבחן זה, אבל נראה כי הפחתת קצבה עשויה לקבל "ניקוד" גבוה יותר, כאמצעי יעיל יותר להכוונת התנהגות.

מובן, שיעילות אינה חזות הכול. ובית המשפט מוסמך לפסול את האמצעי היעיל ביותר המיועד לתכלית ראויה, אם הוא פוגע פגיעה בלתי מידתית בערכים אחרים. יחד עם זאת, משמצא בית המשפט שהאמצעי של הפחתת הקצבה עומד גם בדרישת המידתיות והוא אינו בלתי חוקתי,  שקילת ההמלצה להחליפו בתמריץ חיובי, חייבת לקחת בחשבון גם את היעילות הפחותה של אמצעי כזה להכוונת התנהגות.


[1] כידוע, בשל המצב הכלכלי, כוונת הממשלה היום להפחית את סכומי קצבאות הילדים. במקביל, ייתכן שהכוונה היא לבטל את ההפחתה בגין אי מתן חיסון. הדבר עולה ממסמך של משרד האוצר "התכנית הכלכלית לשנים 2013 – 2014 – שינויים מבניים, מצרפי התקציב והרכב התקציב" (מאי 2013), 181 – 182, זמין במרשתת בכתובת: http://www.shelly.org.il/sites/default/files/kalkalit.pdf. ראוי לציין, כי במסמך מאוחר יותר של משרד האוצר (הצעת תקציב המדינה שהוגשה לכנסת ה-19, יוני 2013), בעמ' 118, מוזכר הקיצוץ בקצבת הילדים, אך לא ביטול ההפחתה בגין אי חיסון. מסמך זה זמין במרשתת בכתובת: http://www.mof.gov.il/BudgetSite/StateBudget/Budget2013_2014/Lists/20112012/Attachments/5/MainBudgetFull_2013_2014.pdf  התוצאה היא אי בהירות בנושא עתידו של המנגנון נשוא פסק הדין הנדון.

[2] אם לדקדק, כפי שטענה המועצה הלאומית לשלום הילד, אין חפיפה מלאה בין העלאת הקצבאות לבין ההפחתה בגין אי-חיסון. העלאת הקצבאות נעשתה עבור הילד השני, השלישי והרביעי, בשיעור של 100 ₪ לחודש עבור כל ילד. ההפחתה מתייחסת לכל ילד וסכומה דומה (100 ש"ח). המשמעות היא שהורים לילד יחיד או הורים לחמישה ילדים ומעלה שלא יחסנו למעלה משלושה מילדיהם, יקבלו קצבת ילדים בסכום נמוך מזה שהיה לפני תיקון החוק.

[3] פסקה 65 לפסק דינה.

[4] פסקות 9 – 10 לפסק דינה. ההדגשה במקור.

[5] דניאל כהנמן לחשוב מהר לחשוב לאט (2013) 318.

[6] שם, 339 – 340, 344.

[7] שם, 343 – 348.

[8] פסקות 59 – 60 לפסק דינה של השופטת ארבל, פסקות 63 – 64 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.