פסק הדין שנתן בית המשפט העליון לאחרונה בעניין תביעת לשון הרע של סרן ר' כנגד אילנה דיין הוא ציון דרך חשוב בהגנה על חופש הביטוי בכלל וחופש העיתונות בפרט בישראל.
חשיבותו של חופש הביטוי, הן כביטוי לאוטונומיה של הפרט והן כאמצעי חיוני לקיום המשטר הדמוקרטי, לא נותרה במישור ההצהרתי ובית המשפט הרחיב את ההגנה המוקנית לעיתונאי בגין פרסום הפוגע בשמו הטוב של אדם, גם כשבדיעבד מסתבר שאינו אמת, ובלבד שהיה בפרסום עניין ציבורי והוא נעשה בתום לב ותוך עמידה בסטנדרט של עיתונות אחראית. חשובה גם עמידתו של בית המשפט על כך שיש לתת לתקשורת "מרווח נשימה" מסוים הן בצד המהות, באופן שאינו מדקדק באמיתותו של כל פרט לוואי ובלבד שהפרסום אמיתי על פי מהותו והן בצד הצורה, בנוגע לשיקולי עריכה.
ואולם, ביישמו את העקרונות הנכונים שקבע סבורני כי התעלם בית המשפט מקיומה של זכות נוספת הראויה להגנה, במקרה זה, כמו במקרים רבים אחרים: הזכות למשפט הוגן.
הכתבה בתוכנית "עובדה" בנוגע לאירוע במוצב "גירית", הסמוך לרפיח, שבו נהרגה הנערה אימאן אל המס, שודרה בערבו של היום בו הוגש כנגד סרן ר' כתב אישום לבית הדין הצבאי בגין מעורבותו באירוע. הכתבה שילבה קטעים מצולמים מחקירתו של סרן ר' במצ"ח וקטעים שהוקלטו ב"זמן אמת" מרשת הקשר הצה"לית ומאמצעי חוזי שצפה על אזור האירוע, כולם ראיות שנאספו בחקירה ושהוצגו מאוחר יותר במשפט.
החוק מגדיר כעבירה פרסום דבר בנוגע להליך פלילי התלוי ועומד בפני בית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו או בראייה מראש את ההשפעה האמורה. זהו איסור ה"סוב-יודיצה".
לחשש באשר להשפעה פסולה על המשפט משקל מיוחד כאשר מדובר בבית דין צבאי, שבמותבו נכללים, בצד שופטים מקצועיים, גם קציני צבא מן השורות, מעין מושבעים. אין להם את המיומנות הנרכשת של שופטים מקצועיים להתחשב רק במה שהובא במשפט ולהתעלם ממידע שהגיע לידיעתם בדרך אחרת.
בנוסף לכך, החוק אוסר על פרסום קלטת המתעדת חקירה, ללא אישור בית משפט. בית המשפט העליון עצמו עמד בעבר על כך שבין הטעמים לאיסור זה עומד החשש כי פרסום כזה עלול להסיט את המשפט מאולם בית המשפט ולהפוך אותו למשפט הציבור והתקשורת. פרסום כזה עלול להביא עמו גם לחצים חיצוניים על המעורבים במשפט, להשפיע על עדים שטרם העידו, ולפגוע באופן מהותי בניהול המשפט. ככלל, מגלים בתי המשפט יד קפוצה ביחס לבקשות לפרסם קלטות חקירה טרם שהוצגו בבית המשפט והוכרע הדין.
אכן, השאלה האם הופר איסור ה"סוב יודיצה" לא התבררה כאן בשל זיכויו של סרן ר' ואילו האיסור לפרסם קלטות חקירה לא הורחב עדיין לחקירה צבאית. השופט ריבלין אמנם מציין כי את "המעט שנותר" מכללי ה"סוב–יודיצה" ראוי לקיים אבל קובע כי שאלת העניין הציבורי היא שאלה נפרדת. לעניות דעתי, ראוי כי שאלת ההשפעה של פרסום בתקשורת על האפשרות לקיים משפט הוגן תישקל אף היא במסגרת שקילת העניין הציבורי שבפרסום וההצדקה להגן עליו מפני תביעת לשון הרע. גם זה חלק מעיתונות אחראית.
אין חולק על כך שיכול להיות עניין ציבורי בפרסום עניין התלוי ועומד בפני בית משפט. כפי שקובע השופט ריבלין, כתבות תחקיר עיתונאיות עשויות להביא לפתיחה בחקירה ולהגשת כתב אישום ובכך תרומתן לגילוי האמת לא תסולא בפז. גם פרסום אודות הגשת כתב אישום בעבירות מין עשויה לעודד חשיפת תלונות בדבר עבירות נוספות. סיקור עיתונאי הוגן של הליכים משפטיים מתנהלים הוא חלק מפומביות הדיון וחשיבותו רבה. ואולם הכתבה ב"עובדה" לא חשפה את הפרשה, לא סיקרה את ההליכים המשפטיים ולא התמקדה בשאלות העקרוניות שמעבר לאירוע: היא התיימרה להראות מה באמת קרה, תוך שילוב חומרים קוליים וחזותיים, חלקם מהאירוע, ובכל עוצמת השכנוע שבמדיה. האם מי מאתנו לא היה חושש להגינות משפטו לו נדרש לעמוד לדין לאחר שידור כתבה זו? העובדה שסרן ר' זוכה בסופו של יום, אינה מייתרת שאלה זו.
התמודדותו של צה"ל עם המציאות המורכבת ברצועת עזה, אז וגם היום, היא ודאי סוגיה שיש בה עניין ציבורי משמעותי. המשפט הבין-לאומי מטיל חובה על המדינות להפיץ בקרב האוכלוסייה כולה את ידיעת המותר והאסור בלחימה, לפעול לאיתורם והעמדתם לדין של מי שהפרו הפרות חמורות של דיני הלחימה וכן לנקוט באמצעים הדרושים למיגור הפרות אחרות שלהם. תקשורת חופשית יכולה וצריכה לתרום להשגת מטרות חשובות אלה. באותה נשימה עצמה, המשפט הבין-לאומי מזכיר כי בכל הנסיבות, המואשמים בהפרת דיני הלחימה זכאים למשפט הוגן. גם זאת יש לזכור.
מציאת האיזון הנכון בין כל שלוש הזכויות – חופש הביטוי, הזכות לשם טוב והזכות למשפט הוגן היא מלאכה קשה, המחייבת, בו זמנית, ראיית התמונה הרחבה ודקדוק בפרטים. אינני מתיימר לקבוע מה הייתה צריכה להיות התוצאה בתביעתו של סרן ר' נגד אילנה דיין. טענתי מצטמצמת לכך שהזכות למשפט הוגן צריכה הייתה לתפוס מקום מרכזי יותר בשיקוליו של בית המשפט.